Sentencia Civil Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 336/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00265/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 336/2011

JUICIO DE DIVORCIO Nº 478/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 265

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 478/2010 -Rollo 336/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Diego , representado por el Procurador Don Vicente Lozano Segado y dirigido por el Letrado Don Juan León Hernández, y como demandada Doña Adelina , representada por Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y dirigido por la Letrada Doña Brigida Valvanera Jiménez Martínez. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado el demandante, ambas partes, con la misma representación y defensa que tenían en la instancia. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 478/2010, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Lozano Segado en nombre y representación de D. Diego debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por D. Diego y Dª Adelina , el día 3 de agosto de 1991, en Cartagena, acordando las siguientes medidas que han de acompañar a dicha declaración:

1º) Por ministerio de la ley, los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular bienes privativos del otro cónyuge.

2º) Guarda y custodia, patria potestad, atribución del uso de la vivienda familiar y régimen de visitas:

Se rigen por lo acordado en sentencia de separación de fecha 9 de mayo de 2007 .

3º) Alimentos, actualización:

Se establece una pensión por alimentos, para cada uno de los menores de 200 euros mensuales (total 400 euros).

En cuanto a la actualización y al abono de los gastos extraordinarios se regirán por lo acordado en sentencia de separación.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, la parte demandada y el Ministerio Fiscal presentaron escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia apealada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 336/2011, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consentidos el resto de los pronunciamientos de la recurrida, la cuestión que con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adelina se plantea a la decisión de la Sala se centra en el concreto punto de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos que, por importe total de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo), establece la sentencia de instancia con cargo al padre, Don Diego , al entender la apelante que dicha pensión ha de quedar fijada en la cantidad de 600 euros mensuales, tal y como viene establecida por la previa sentencia de separación matrimonial de los cónyuges.

SEGUNDO.- En orden a la resolución del recurso, conviene dejar sentado que los artículos 90 y 91 del Código Civil (v . también artículo 775 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. Esto es, se requiere que la situación existente al fijarse las mismas y la existente con posterioridad a la decisión judicial, haya sufrido tales cambios que razones de justicia, tenidas en cuenta por el legislador, exigen el cambio de aquéllas, adecuando su contenido a las alteraciones devenidas con posterioridad. Tal alteración debe resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, el requisito de alteración sustancial debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial (art. 92, párrafo segundo, del Código Civil ). Asimismo, debe precisarse que en este caso no nos encontramos ante un "incidente" de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino en un juicio de divorcio, pero también esta Audiencia Provincial tiene dicho que, si bien en los procesos de divorcio las medidas acordadas en el anterior proceso de separación no vinculan necesariamente, ello no significa que tales medidas carezcan de sentido y eficacia, determinando en todo caso un nuevo planteamiento y decisión sobre las mismas al dictarse la correspondiente sentencia de divorcio; y de ahí que tal pretensión tenga lugar únicamente cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen en función del cambio o alteración de las bases que en su día motivaron y fundamentaron las primeras, sin olvidar que éstas constituyen un importante referente del que hay que partir en la definitiva configuración de las medidas que se fijen en la sentencia de divorcio (v. SS de la Sección 1ª de fecha 8 de marzo de 1995 y 15 de diciembre de 1997 , y de esta Sección 5ª de 20 de diciembre de 2002 y 4 de febrero de 2003 ).

Se dice lo anterior porque, como se ha apuntado, en este caso la controvertida pensión fue establecida en la cantidad de 600 euros mensuales para los dos hijos (300 euros para cada uno) en el convenio regulador de la separación matrimonial de fecha 10 de octubre de 2006, aprobado por la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena , en los autos de separación matrimonial de mutuo acuerdo seguidos en el mismo al número 492/2006, y sí se ha acreditado que, desde entonces, se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuanta por los cónyuges al fijar de común acuerdo la controvertida medida; variación que, precisamente, afecta a las posibilidades económicas del padre, que se han visto disminuidas.

En efecto, no yerra la Juzgadora de instancia cuando concluye que "los ingresos del demandante es claro que han sufrido una importante reducción derivada de la profesión que ejerce, gestor inmobiliario, sector que como de todos es conocido es de los más castigados por la crisis económica que atravesamos".

Ciertamente, para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos ("caudal o medios" refiere el artículo 146 del Código Civil ) y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa; y, si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando se trata de determinadas profesiones o cuando uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos. Pero en este caso, dedicado el Sr. Diego a la gestión inmobiliaria y financiera, ningún dato o indicio permite poner en entredicho la disminución de sus rendimientos económicos, que, por otro lado, guarda correspondencia con la grave crisis que en los últimos años está afectando al sector inmobiliario. En este sentido, en el recurso, con base a ciertas manifestaciones realizadas por el Sr. Diego a la Psicóloga Forense del Equipo Psico-social adscrito al Juzgado de instancia, Doña Rebeca , y a la Trabajadora Social adscrita al mismo Equipo Doña Blanca , autoras de los informes periciales psicológico y social, respectivamente, viene a sostenerse que las posibilidades del Sr. Diego son superiores a las que se sostiene, sobre todo por colaboraciones con su padre, asesor financiero en Alemania, o trabajos realizados con su padre en ese país, pero, sin olvidar que dichos informes, centrados en el tema de la guarda y custodia de los menores y régimen de visitas, tocan de forma tangencial la situación económica del progenitor, resulta que lo que hace la recurrente es una valoración parcial o sesgada de lo referido por el Sr. Diego , en cuanto que también deja claro que no obtiene ingresos como agente inmobiliario no percibe ningún ingreso desde noviembre de 2009, que las comisiones por la colaboración con su padre, que oscilan entre los 3000 ó 4000 euros anuales, no van mucho más allá de una ayuda para cubrir necesidades, hasta el punto de que, cuando lo necesita, también su padre le da dinero en forma de préstamo.

Llegados a este punto, no está de más recordar que la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones alimenticias, y de conformidad con el precepto antes citado, que debe atenderse tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano judicial ha de realizar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero, al propio tiempo, evitando una protección desmedida, con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( STS de 9 de marzo de 1981 y 12 de febrero de 1982 ); y dicho esto, se ha de concluir que la Juzgadora ha sabido valorar las posibilidades económicas acreditadas del padre para, sin olvidar las necesidades de los hijos, fijar una pensión alimenticia que se cumple con los criterios de proporcionalidad (v. artículos 103.3º, 142, 143, 145, y 146 del Código Civil ); por lo que, en definitiva, se impone la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec. 302/2004), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Doña Adelina , contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, en el Juicio de Divorcio número 478/2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/336/11; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.