Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 169/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/000328

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 169/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 29/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Consuelo

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER SAEZ DE CERAIN LANDAZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Jesús

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

Abogado/a/ Abokatua: ESTHER SANTIAGO HERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día quince de mayo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 265/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 169/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 29/11 promovido por Dª Consuelo dirigida por el letrado D. Francisco Javier Sáez de Ceerain Landazabal y representada por el procurador D. José María Calvo Barrasa, frente a la sentencia dictada en fecha 15.11.11 , siendo parte apelada D. Pedro Jesús dirigido por la letrada Dª Esther Santiago Hernández y representado por el procurador D. Jesús Arrieta Vierna; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo fallo dice:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Consuelo frente a D. Pedro Jesús , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO, con todos los efectos legales.

Del mismo modo, se establecen las siguientes medidas en relación a los hijos comunes:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los dos niños Unai y Yeray a la madre, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad compartida, de modo que todas las decisiones de importancia que afecten a la vida de los menores sean adoptadas de mutuo acuerdo entre los progenitores en el correcto ejercicio de su responsabilidad parental (cambios de colegio, tratamientos médicos...).

2. El padre podrá comunicarse por teléfono con sus hijos una vez al día en horario compatible con las obligaciones escolares y el descanso de los menores, y se fija el siguiente régimen de visitas:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, entregando a los menores en el domicilio de la madre. Los puentes quedarán unidos al fin de semana más cercano.

-Dos días entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

-La mitad de las vacaciones escolares, siendo los periodos divididos de la siguiente manera:

Navidad, desde el 23 al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero,

La mitad de las vacaciones de Semana Santa,

La mitad de las vacaciones de verano, siendo el primer periodo desde el día siguiente al final del colegio hasta el 15 de julio, y desde las 10.00 horas del 16 de julio hasta el día anterior al final de las vacaciones escolares.

En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo en años impares y al padre en los pares.

3. Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los menores de 500 euros mensuales, cantidad que deberá hacerse efectiva por meses anticipados en los primeros 5 días de cada mes y mediante ingreso en la cuenta que designe la madre, y se actualizará con el IPC anual, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2013.

Del mismo modo, ambos progenitores quedan obligados al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores previa justificación y consentimiento de ambos, incluyendo como gastos extraordinarios las clases extraescolares, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y análogos.

4. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la casa NUM000 DIRECCION000 , Vitoria (Álava) a los hijos menores y a la madre en cuanto custodia.

5. Ambos litigantes abonarán el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

6. Se atribuye a Dª Consuelo el uso del vehículo ZO-....-E y a D Pedro Jesús el uso del vehículo .... GZW , debiendo correr cada uno con los gastos derivados del uso del vehículo atribuido.

7. No se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª Consuelo .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Consuelo , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 29.12.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Pedro Jesús escrito de oposición a los recurso; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 24.02.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 20.03.12 se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La progenitora Dª Consuelo impugna la sentencia dictada en la instancia solicitando se disponga un régimen de visitas equilibrado para ambos cónyuges por entender que en la sentencia están mal repartidas. En el súplico también se solicita se declare probado que D. Pedro Jesús percibe unos ingresos anuales de 28.064 euros, es decir, una media de 2.338,50 euros. Y que se establezca como pensión compensatoria a su favor y a cargo de D. Pedro Jesús la cantidad de cuatrocientos euros mensuales.

En relación con el régimen de visitas solicita la madre que se tengan en cuenta las actividades extraescolares en beneficio de los menores. Es la madre quien ostenta la guarda y custodia y dispone, con el consentimiento del padre, las actividades extraescolares a realizar por los niños fuera del horario escolar. En consecuencia, la madre deberá procurar que las actividades extraescolares se realicen los lunes y miércoles con preferencia sobre cualquier otro día, de modo que los martes y jueves los menores puedan estar con su padre, éste podrá ayudarles en los deberes y estudios.

En cuanto a las vacaciones de verano, procede aclarar la sentencia puesto que no realiza un reparto correcto y por mitad de los periodos vacacionales. Corresponde a cada uno de los progenitores la mitad de los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. En cuanto a éstas últimas, el primer periodo será desde el día siguiente al final del colegio hasta el 31 de julio. El segundo periodo será desde el 1 de agosto hasta el último día de las vacaciones, anterior al primer día de colegio. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre el primer periodo en años impares y al padre en años pares.

La madre propone que las vacaciones de verano se dividan por quincenas, proposición que el padre no contesta. De llegar a un acuerdo podrían dividirse de esta forma, desde el día siguiente de terminar el colegio hasta el 15 de julio, y también la primera quincena de agosto para un progenitor, años impares la madre, pares el padre. Y segunda quincena de julio, segunda de agosto y primeros días de septiembre hasta el día anterior a comenzar el colegio para otro de los progenitores con el mismo orden, años impares la madre y pares el padre.

SEGUNDO.- Sobre la cuantía de los ingresos de Pedro Jesús . Es un hecho admitido por el propio demandado que trabaja como empleado público en el Ayuntamiento y percibe una nómina de algo más de mil setecientos euros mensuales. Se aporta documentación sobre este hecho, extracto de la cuenta bancaria y nómina de agosto y septiembre de 2.010 meses en que cobró 1.728,05 euros.

La recurrente pretende que se declare probado que el Sr. Pedro Jesús percibe por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 la suma de 122,16 euros mensuales, mas otros 280,11 euros abonados durante siete mensualidades, desde mayo a diciembre, estos ingresos quedan reflejados en el extracto de la cuenta de la Caja Vital aportada a autos. Así, teniendo en cuenta esos ingresos, percibiría un total de 28.064 euros anuales, lo que supone una media mensual de 2.338,5 euros.

En efecto, hemos podido comprobar los ingresos a los que se refiere la recurrente, 122 euros de Zapardiel 1-3-5, y otros 280 euros de Zapardiel-5 durante los años 2.009 y 2.010, suponemos que en relación a trabajos extras que realiza el Sr. Pedro Jesús . Alega la parte apelada que en los últimos meses no cobra estas cantidades, suponemos que se refiere al año 2.011 y 2.012, sin embargo, ninguna prueba aporta al respecto de estos años.

TERCERO.-Pensión Compensatoria. La recurrente solicita que se fije en cuatrocientos euros por el desequilibrio que le ha supuesto la separación, afirma que trabaja de costurera, no tiene un trabajo estable, en el mejor de los casos percibe unos trescientos euros mensuales, cantidad con la que tiene que vivir ella y los dos niños. Añade que desde que se casó ha dedicado su tiempo a la familia y a cuidar de sus hijos, por lo que no ha podido desarrollarse profesionalmente.

En relación a la pensión compensatoria decíamos en la Sentencia de 3 de noviembre de 2.011 que 'La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el art. 97 CC no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone 'en relación con la posición del otro'. Cuando se produzca esta circunstancia, deberá accederse a la fijación de una pensión compensatoria solicitada. Como ya decíamos en la sentencia de 14 de marzo de 2.005 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1ª) Los acuerdos a que hubiesen llegado los cónyuges. 2º) La edad y estado de salud. 3º) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4º) La dedicación pasada y futura a la familia. 5º) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6º) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7º) La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8º) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad, en estos casos, la pensión compensatoria viene a suplir, en lo posible, el desequilibrio que se puede producir como consecuencia de la separación matrimonial o de la disolución del vínculo, y a fin de compensar un empeoramiento futuro de una situación patrimonial, un exhaustivo detalle de las circunstancias reseñadas o que aparecieran determinantes en la cuantía a fijar, y al desequilibrio al momento de la ruptura de la convivencia.'.

La STS 19 de enero de 2.010 indica en relación con la pensión compensatoria que '...pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. B) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa la Sala considera que no procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa. En primer lugar porque el matrimonio no anuló su capacidad de trabajo, estando casada ha podido continuar trabajando como costurera.

La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar, con el dinero que manejaba el matrimonio y con el que ella misma disponía a través de su nómina pudo emplear a una persona para cuidar de los niños y atender sus necesidades básicas. Además la dedicación a la familia, el cuidado de los hijos se supone a partes iguales entra ambos cónyuges.

El régimen económico matrimonial que ha regido sus relaciones era el de gananciales, lo que le ha permitido mantener un nivel de vida equilibrado durante el tiempo que ha durado el matrimonio.

En el momento de la separación se la ha otorgado la vivienda familiar, dónde va a continuar viviendo en compañía de sus hijos menores de edad, lo que supone una situación más cómoda que la de su esposo que ha tenido que salir de la casa y alquilar otra con los gastos que conlleva.

La documental anexa, en especial el extracto de su cuenta en la Caja Vital es suficiente para acreditar que sus ingresos mensuales rondan los novecientos euros, algunos meses mil euros, y hasta mil doscientos. Se aportan fotografías de la vivienda y del lugar donde trabaja como costurera, con varias máquinas de coser industriales, lo que viene a reflejar que realiza un trabajo importante y estable en la propia vivienda. En consecuencia, procede ratificar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia sobre la pensión.

CUARTO.- Las costas de esta instancia se abonarán por la recurrente, la precisión que la sentencia de la Sala realiza sobre las vacaciones y visitas podría haber quedado resuelta en una aclaración. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Consuelo representada por el procurador Jesús Calvo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento de Divorcio nº 29/11, CONFIRMANDO la misma, a salvo la siguiente ACLARACIÓN: que el progenitor Pedro Jesús podrá disfrutar en compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad. El primer periodo comprenderá desde el primer día de vacaciones hasta el 31 de julio. El segundo desde el 1 de agosto hasta el último día de vacaciones antes del primer día de colegio. A falta de acuerdo el primer periodo corresponderá al padre los años pares, a la madre los impares. Los progenitores podrán disfrutar las vacaciones de verano por quincenas de la forma explicada en el fundamento jurídico primero de la presente Resolución siempre que lleguen a un acuerdo.

Y todo ello con expresa imposición de las costas de esta instancia a la recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.