Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 159/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 159/2011

JUICIO VERBAL Nº 759/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A núm. 265/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 759/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5), a instancia de Dª. Carlota , contra D. Demetrio y D. Eliseo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Carlota representado en esta alzada por el Procurador Dª MARINA PALACIOS SALVADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de mayo de 2011, por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. LORENTE, en nombre y representación de Doña Carlota , contra Don Demetrio y contra Don Eliseo , ambos representados por la Procuradora Sra. MARTINEZ, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; debo acordar y acuerdo que Don Demetrio abone el comedor del colegio de sus nietos Leonardo e Luz a cuenta de la pensión alimenticia que, a favor de tales menores, debe abonarles su padre, Don Eliseo , y hasta que éste esté al corriente del pago de todas las pensiones atrasadas; sin perjuicio del derecho de repetición que corresponda al Sr. Demetrio contra su hijo y sin hacer imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora apela la sentencia de instancia que no da lugar a su solicitud de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad y a cargo del abuelo y del padre de dichos menores si bien le impone al abuelo la obligación de pago del coste de comedor escolar de los menores, a cuenta de la pensión que haya de abonarles el padre de los mismos.

La custodia de ambos menores, Leonardo , 10 años e Luz , 9 años, fué atribuida en sentencia de Divorcio de fecha 3 de febrero de 2008 a la madre, imponiéndose al padre la obligación de abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales mas los incrementos del IPC.

La demandante exponía en su demanda que el padre nunca ha cumplido con esta obligación de abono de pensión alimenticia, como que tampoco ha contribuido al pago de la mitad de la cuota hipotecaria, a consecuencia de lo cual finalmente la vivienda salio a subasta el pasado 17 de diciembre de 2009. Insiste en que ha reclamado del progenitor obligado el pago de las pensiones por la vía de la ejecución de sentencia y mediante denuncia penal, pero la deuda sigue impagada. En concreto la súplica de la demanda era que se dictara sentencia por la que se acuerde:

1) la obligación del abuelo paterno de pagar mensualmente la parte de la pensión de alimentos de 500 euros mensuales, actualizables, establecida en procedimiento de divorcio a su hijo Eliseo para la alimentación de sus dos nietos, Leonardo e Luz .

2) que el demandado atienda la parte de alimentos desatendida por el primer obligado desde la presente reclamación judicial.

3) que el pago de los alimentos se realice los dias 10 al 15 de cada mensualidad en una cuenta bancaria, titularidad de la madre de los dos nietos del obligado 4) que expresamente se consigne en la parte dispositiva de la resolución judicial la autorización al abuelo para poder consultar , no disponer, de los movimientos de la indicada cuenta.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las "pretensiones", esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el "petitum" y la "causa petendi". En concreto, sobre la "causa petendi" establece el precepto que «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

La doctrina sentada entre otras por sentencia del T.S. , Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 según la cual «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -« petitum »-, sino también con el soporte fáctico -« causa petendi »- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia» . ha sido reiteradamente interpretada y aplicada , y en su más recientes resoluciones el Tribunal Supremo ( AATS, Sala Primera, ; de 6 de septiembre de 2011 de 13 de septiembre de 2011 , de 20 de septiembre de 2011 , de 25 de octubre de 2011 o de 2 de noviembre de 2011 entre otros) dice que :

«...para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83 , 20-6-86 y 16-3-90 )...».

La sentencia que se apela no da exactamente aquello que se peticiona, tampoco en la forma en que se pide, pero el problema estriba, por una parte en que aquello que se pide requiere de previo pronunciamiento no solicitado, y por otra, que tratándose de procedimiento en materia de menores , el tribunal puede y debe , de oficio aquellas medidas que considere mas oportunas, que es lo que finalmente ha optado por hacer la resolución de instancia, con la conformidad de la parte demandada que no la ha impugnado.

En realidad lo que se solicita es que se imponga al abuelo el pago de la pensión alimenticia a la que viene obligado el padre de los menores " sin perjuicio de la acción de repetición del art. 269 del Codi de Familia, y que el demandado atienda la parte desatendida por el primer obligado desde la presente reclamación" , lo que entra en contradicción salvo que se refiera a las cantidades impagadas y en ejecución en cuyo supuesto se requerirá primero la resolución que fije que cantidades son debidas y la insolvencia del primer obligado. Por otra parte , la acción de repetición prevista en el art. 269 lo es exclusivamente en los términos previsto en dicho precepto, es decir, que sólo la persona que "presta los alimentos" si la persona obligada incumple su obligación, puede repetir contra ésta las pensiones correspondientes al año en curso y el anterior ( o sea vencidas9 y sólo a petición de la persona que "presta " los alimentos, cuando el obligado no cumple, la autoridad judicial podrá adoptar las medidas que estime oportunas para asegurarle el "reintegro" de los gastos.

La petición de la demandante no se dirige en tal sentido sino en el contrario, de forma que constituiría una medida cautelar y subsidiaria, para el caso de incumplimiento del padre de abono de la pensión a la que viene obligado. De hecho tampoco solicita que se condena al abuelo en la forma prevista en el art. 268 del Codi, "la obligación de alimentos se habrá de cumplir en dinero y por mensualidades avanzadas" sino en sustitución de la obligación del propio hijo de modo y manera que podría producirse una duplicidad de prestaciones en el caso de que se impusiera el pago directo de la mensualidad a que viene obligado el padre de los menores .

La posibilidad de imponer la prestación completa a una sóla de las personas obligadas "durante el tiempo que se considere necesario" o proporcionalmente a cada uno de los obligados viene claramente contemplada en el art. 264 del C.F ., de modo que cabría imponer a una de las personas obligadas según el orden establecido en el 263, el pago de una determinada cantidad o porcentaje, manteniendo subsistente la obligación de los restantes obligados de abonar la diferencia en proporción a su distinta capacidad

En cualquier caso , en el acto de la vista la parte actora aclaro que pedía que el abuelo paterno pagará la parte desatendida por el padre y finalmente, el Ministerio Fiscal pidió que se impusiera al abuelo el pago de los 100 euros que representaba el coste del comedor escolar y el abono de los gastos de ropa de los menores previa entrega por parte de la madre de los justificantes de compra "hasta la cantidad que no llegue a pagar el padre", constando en acta la conformidad del abuelo con el pago de éstas cantidades . Como ya se ha indicado, tratándose de un procedimiento en materia de menores , y visto lo dispuesto en el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es dable apreciar incongruencia en la resolución .

SEGUNDO.- En cuanto al fondo propiamente dicho hemos de subrayar lo siguiente. La obligación alimenticia entre parientes se configura legalmente como deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra , ostentando la una el derecho de exigir los alimentos y teniendo la otra la obligación de prestarlos, ello con base en la existencia de un deber moral que trasciende al propio deber jurídico, en la medida en que su origen se asienta en el vínculo familiar que une a los sujetos de la relación obligacional.

De este modo, nuestro ordenamiento y más concretamente el Código de Familia , efectúa en el artículo 259 una amplia definición del contenido de los alimentos, determina que personas son aquellas a quienes afecta (artículo 269) y regula que motivos podrán fundar la reclamación de alimentos. Por ello, el artículo 261 dispone que tiene derecho a reclamar alimentos la persona "que los necesita" estando entonces obligados a prestarlos, por orden de prelación aquellos a que se refiere el art. 263, es decir, el cónyuge, los descendientes, ascendientes o hermanos.

Por lo tanto la primera premisa exigible para imponer los alimentos no es otra que la de la "necesidad", de tal modo que en la determinación de su cuantía viene sujeta al criterio de la proporcionalidad entre las necesidades del alimentado y los medios económicos y posibilidades del alimentista.

Siendo así, cada supuesto concreto merece tratamiento específico de modo que al analizar si resulta o no procedente imponer la obligación de prestar alimentos a los descendientes primero se habrá de tratar de averiguar si se ha guardado el orden de prelación establecido en el precepto y en este caso lo que si existe es un primer obligado, a quien corresponde el abono de la pensión. No hace falta declarar nuevamente su obligación cuando ya lo fué .

Por supuesto que el artículo 263.2 del mismo Codi de Familia establece que si los recursos y las posibilidades de las personas primeramente obligadas , - en este caso el padre de los niños-, no resultan suficientes para la prestación de alimentos , en la medida que corresponda en la misma reclamación se podrán reclamar a las personas obligadas en grado posterior, -en este caso el abuelo-. Así lo hace la sentencia desde el momento que valorando la falta de liquidez del padre, impone al abuelo la obligación de asumir el coste del comedor escolar , como forma de contribuir a las necesidades de los menores porque además, el art. 264 del C.F . prevé que si son mas de una las personas obligadas a prestar alimentos "la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades "

Pese a que se alega la mejor situación económica del abuelo, titular de una estación de servicio en Dosrius, lo cierto es que tiene varias y elevadas deudas pendientes con la Agencia Tributaria y Tesoreria de la Seguridad Social , que su situación financiera no es saneada y que en junio 2009 hubo de solicitar un préstamo de 75.000 euros a la Caixa hipotecando una casa de su propiedad en la Escala, lo que igualmente pone en evidencia el nivel de endeudamiento y la existencia de dificultades económicas.

Por contra, la Sra. Carlota había solicitado ante el INSS y ante la Jurisdicción Social el reconocimiento de una situación de Incapacidad Permanente que no ha sido apreciada, y resulta probado que precisa de la asistencia de Caritas para la obtención de vales por alimentos y otra ayuda asistencial. Existe pues una situación de necesidad de los menores que está probada .

La realidad es que ambas familias pasan por una crítica situación económica, que la falta de inserción del padre en el mundo laboral y la existencia de antecedentes de toxicomanía dificultan su normalización, pero también es cierto que el abuelo asume el coste de la alimentación, vestido y otros gastos de los menores cuando estos se encuentran en compañía del padre , lo que constituye forma de cumplimiento de la obligación de acuerdo a lo que establece el art. 268 del Codi de Familia. Por consiguiente no procede incrementar la forma de contribución de los alimentos por parte del abuelo codemandado más alla de lo que peticionaba el Ministerio Fiscal , habida cuenta que ya se le impone la de obligación del pago del comedor escolar, que subsiste la obligación del padre de los menores con carácter preferente, que se abonan algunas cantidades, y que el Sr. Demetrio tiene además otras cargas que afrontar como es el abono de los alimentos de su propio hijo enfermo, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.-

TERCERO.-- De acuerdo a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y con el mismo criterio apreciado por la instancia , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Carlota contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Alimentos Autos nº 759/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró de fecha 11 de mayo de 2010 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.