Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 132/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00265/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 132/12

Autos: 442/10

Juzgado: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA

NUMERO UNO DE DAIMIEL

SENTENCIA Nº 265

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a quince de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 442/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 132/2012, en los que aparece como parte apelante, GRUPO LUMAR DAIMIEL S.L., representado por la procuradora de los tribunales Dª . MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO, y como parte apelada, VESTAS BLADES S.L.U., representado por la procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA VEGA FANEGA, asistido por el Letrado D. CARMEN ALONSO CANOVAS, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de DAIMIEL se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 20-12-11 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Sra. Blanco Vega en nombre y representación de DIRECCION000 , CB. Contra la MERCANTIL VESTAS BLADES SPAIN, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre por la parte demandante la sentencia que desestima sus pretensiones, concretamente el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil , frente a la demandada Vestas Blades Spain S.L.U., por la deuda que mantiene derivada del contrato concertado con Begar Construcciones y Contratas S.A. para la ejecución de trabajos de albañilería en la fábrica que estaba construyendo Vestas.

En el análisis de las cuestiones planteadas hay que partir del hecho de que las partes no discuten la legitimidad del ejercicio de la acción directa, esto es que la demandante es acreedora de Begar, al ser subcontratada por ésta para la realización de trabajos de albañilería en la construcción de la fábrica que promovía la demandada Vestas. De igual modo no se discute que como consecuencia del contrato suscrito entre Begar y Vestas ésta segunda retuvo un 5% en garantía de la buena realización de la obra, cantidad que supera la deuda que se reclama.

La controversia, por otro lado, se centra en el valor que tienen los pactos a los que llegaron Begar y Vestas en cuanto al plazo en el que la cantidad retenida servía de garantía y el valor de la consignación que finalmente realizó Vestas de esa cantidad retenida, en relación al concurso de acreedores de Begar.

SEGUNDO : Hay que partir, a la hora de analizar la cuestión de fondo debatida, de la desestimación de la primera de las alegaciones de la parte relativa a una incongruencia de la sentencia con los argumentos jurídicos expuestos por las partes, pues la Juez analiza correctamente las cuestiones controvertidas, que no son otras que la existencia o no de deuda y un hecho clave como es la consignación de la retención en relación al concurso de acreedores de Begar, consignación que se produce una vez iniciado el procedimiento como consecuencia del vencimiento, dentro de ese mismo periodo, del plazo de garantía establecido, tal como se analiza a continuación.

Haciendo propia la amplia doctrina y jurisprudencia que expone la Juez a quo en su sentencia, lo que evita reiteraciones innecesarias, sí debe apuntarse que el ejercicio de la acción directa del subcontratista frente al promotor o dueño de la obra, por deudas de aquél frente al contratista tiene un límite que claramente está fijado en el art. 1597 del Código Civil , como es la cantidad que el promotor le deba al contratista como consecuencia de la obra. Surge con ese límite una relación de solidaridad entre el dueño de la obra y el contratista frente al subcontratista, aunque tal solidaridad no alcanza a igualar a los deudores solidarios, pues mientras que el contratista responde por la totalidad de la deuda el dueño de la obra lo hace sólo por la cantidad que le deba al contratista.

Partiendo de esta base el problema fundamental que se plantea es la determinación de la cantidad debida, en tanto que esta debe cumplir dos requisitos fundamentales: el primero que tal deuda exista, pues puede ocurrir que el promotor haya pagado la totalidad de la obra al contratista con independencia de que éste haya pagado o no a los subcontratistas; el segundo, que si existe deuda ésta esté vencida y sea exigible.

En el presente caso no existe duda en relación a la existencia de la retención, pero siendo ésta la única cantidad de la que la demandante podría cobrar el problema está en relación a la finalidad de garantía de esta cantidad y, por tanto, si podemos hablar de la existencia de una deuda vencida y exigible, lo que también está en relación con los pactos que al respecto hayan llegado el promotor y el contratista.

En el análisis de esta cuestión conviene destacar los propios datos que se recogen en el recurso, esto es que el 21 de enero de 2009 Vestas y Begar llegaron a un acuerdo por el que modificando el contrato inicial establecieron que en relación a la cantidad del 5% retenida (1.650.000 €) sería devuelta contra un aval de 3.300.000 € fijando un plazo de garantía de 2 años, siendo que como Begar no prestó el aval Vestas mantuvo la retención por ese plazo de garantía que finalizaba el 15 de octubre de 2010. Por su parte la demandante requirió extrajudicialmente de pago a la demandada el 21 de abril de 2009.

Lo que se mantiene en el recurso es que tal pacto no le puede ser opuesto, ya que no intervino en el mismo, y ciertamente no pueden oponérsele al acreedor aquellos pactos realizados entre el dueño de la obra y el promotor que tiendan a alterar esa relación de solidaridad que el ejercicio de la acción directa implica, como tampoco puede el dueño de la obra oponer excepciones que se hayan producido después del ejercicio de la acción directa, como pudiera ser el pago. Lo que ocurre, sin embargo, es que los pactos a los que alude la recurrente se producen antes de que por ésta se ejercitara la acción directa y no tienden sino al mantenimiento de una garantía sobre el buen fin de la obra, que en principio se establece en relación a un aval que deberá presentar el contratista y al no hacerlo sobre la propia cantidad retenida. Son pactos que, por tanto, sí pueden ser opuestos y que determinan que la cantidad retenida no pueda ser considerada deuda a favor del contratista hasta tanto no concluya el periodo de garantía, pues no es una cantidad asociada al pago de los trabajos realizados sino que lo que se establece con ella es una garantía para la correcta terminación de obra. Sólo si esta cantidad se mantiene más allá del periodo de garantía se trasmutara en una deuda vencida y exigible con la que responder también frente al subcontratista en el ejercicio de la acción directa.

TERCERO: La segunda cuestión hace referencia al valor de la consignación efectuada por la demandada, pues a pesar de la amplia argumentación al respecto, lo cierto es que la demandada, tras diversos avatares procesales, consignó la cantidad retenida en garantía una vez concluido al plazo, y ello en relación al concurso de acreedores de Begar y por las distintas reclamaciones que con relación a esa cantidad le efectuaron no sólo la ahora demandante sino otras empresas.

A este respecto la demandada señala que actuó así en cumplimiento de la jurisprudencia aplicable, y ciertamente ante supuestos como el presente la solución más generalizada es la adoptada por la demandada, así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1997 :

"es cierto que la sentencia de 30 de enero de 1974 otorga plena eficacia a un requerimiento notarial igual al de autos, cuando en estos (en los que examinamos) se le niega, y ello lo hace teniendo en cuenta el sentido proteccionista del art. 1597 del C.c , las razones que lo inspiran y el principio de buena fe, y que después de ser requerida la entidad por los acreedores, ya no podía realizar el pago ni directamente, ni mediante consignación, a terceros, pues ya no le asistía buena fe para ello; podría, sí, consignar, por existir "varias personas pretendiendo tener derecho a cobrar", para que después discutiesen entre ellas la preferencia, pero no decidir ésta por sí misma, consignando a favor de otro acreedor".

Tal solución se muestra correcta, pues no puede decidir el dueño de la obra la preferencia en el cobro de las deudas, y viene a ser realmente obligada cuando ya existe un concurso de acreedores en marcha, pues precisamente es éste el procedimiento para solventar cuestiones como las aquí planteadas de pluralidad de acreedores.

CUARTO: La última cuestión que plantea la recurrente es la relativa a las costas, y aunque no podemos compartir el adjetivo de injusta condena, con que enuncia su motivo del recurso, si estamos de acuerdo con el fondo de argumentación en cuanto que en el presente caso se aprecian dudas que permiten excluir el principio general del vencimiento que rige en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, la complejidad del asunto resulta evidente, con complejas cuestiones que no encuentran soluciones unitarias en materias como la relativas a las cantidades retenidas como garantía y su valor como deuda en relación al ejercicio de la acción directa, la incidencia de procesos concursales o la correcta actuación del dueño de la obra en relación a la pluralidad de reclamaciones que le pueden llegar.

Todo ello, como decimos obliga a apartarnos del criterio mantenido por el Juzgador a quo, acordando que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta estimación parcial del recurso, a su vez provoca el que no se haga especial declaración en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

QUINTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Blanco Vega, en nombre y representación de Grupo Lumar Daimiel S.L., contra la sentencia de 20 de diciembre de 2011 , dictada en el Juzgado de Daimiel, procedimiento ordinario nº 442/10, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el particular de acordar que en relación a las costas de primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el resto de la resolución; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.