Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2166/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-09/011888

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2166/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 990/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: GUSTAVO GOMEZ FERRE

Recurrido/a / Errekurritua: Marcelino

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS PEREGRINA MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 265/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 990/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandante , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. GUSTAVO GOMEZ FERRE contra D./Dña. Marcelino apelado - -impugnante -demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CARLOS PEREGRINA MUÑOZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2010 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de noviembre de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra Don Marcelino y ABSOLVERal mismo de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda en reclamación de la cantidad de 24.363,59 euros, correspondiente al saldo deudor del préstamo hipotecario que gravaba la finca registral Nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario (Gran Canaria). En dicho préstamo se subrogó el demandado como comprador de la vivienda a la inicial prestataria, la promotora Campoplaca S.A., quien habia suscrito el préstamo en cuestión con la entidad Banco Hipotecario de España S.L., posteriormente absorvido, junto con otras entidades, por el Banco demandante.

Tras otorgarse por el demandado y la promotora la escritura de compraventa de la finca y subrogación de hipoteca de fecha 20 de diciembre de 1988, se produjo el vencimiento del préstamo y falta de pago en el plazo pactado, por lo que el Banco prestamista instó un procedimiento hipotecario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se procedió a la subasta de la finca, obteniéndose el importe de 3.966,68 euros, estando pendiente de abono la suma de 28.330,27 euros por los conceptos que figuran en la Certificación emitida por BBVA (documento 6 de la solicitud de juicio monitorio) en base a la que se insta el procedimiento por la suma reclamada, resultante de restar el importe obtenido con la subasta del saldo deudor incluido en la Certificación.

El deudor se opuso a la reclamación alegando :

- su desconocimiento de la existencia del procedimiento hipotecario tramitado en Las Palmas de Gran Canaria, por no haberse procedido a las notificaciones y traslados en forma de las actuaciones.

- no resultar acreditada la deuda que solo se refleja en una Certificación emitida unilateralmente por el Banco demandante.

- la rescisión del contrato de préstamo operada por el Auto de adjudicación dictado en el procedimiento hipotecario.

- y la prescripción de la acción de la parte actora, al haberse presentado la petición inicial de procedimiento monitorio cuando ya habían transcurrido mas de quince años desde el día 14 de enero de 1994, fecha en que el banco pudo ejercitar la acción de reclamación del importe pendiente. En los fundamentos de derecho de su contestación, el demandado alegó la aplicación del art. 29 de Fuero Navarrro para el cómputo de la prescripción por un periodo de diez años.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión en base en base a los siguientes fundamentos :

- Respecto a la prescripción de la acción, no considera de aplicación la Ley Foral Navarra, por no acreditar el demandado la vecindad civil en dicho territorio.

Y además considera que para el cómputo del plazo de la acción personal prevista en el art. 1964 del C.Civil , debe tomarse como día inicial el momento de finalización del procedimiento hipotecario con el dictado del Auto de adjudicación de la finca a favor de la parte actora, por ser esta la fecha (3 de junio de 1994), en que se produce el pago de una parte del crédito y queda fijado el resto de la cantidad definitivamente adeudada.

- Respecto al desconocimiento del anterior procedimiento hipotecario, cuya nulidad solicita el demandado, alegando el incumplimiento de un requisito esencial como es el requerimiento y notificación al mismo, la juzgadora de instancia señala que dicho vicio procesal debió ser denunciado en un ulterior procedimiento declarativo fundado en una efectiva indefensión, añadiendo que tal nulidad no puede ser invocada en otro proceso posterior por vía de excepción, sino, siempre en presencia de los que fueron parte en el primer proceso, por vía de reconvención, que en este caso no se ha formulado.

- Respecto a la rescisión del contrato de préstamo, señala la sentencia que el dictado del auto de adjudicación no implica una fórmula extintiva del total de la deuda, pues la entrega del bien no alcanza mas cuantía que la cubierta con la garantía, subsistiendo el resto de la deuda y la obligación de abono una vez agotada la garantía real.

- Pero, respecto a la procedencia de la reclamación, la juzgadora entiende que la Certificación emitida por el Banco demandante ( documento Nº 6 de la petición inicial de procedimiento monitorio), no constituye prueba suficiente de la existencia de la deuda puesto que dicho documento fue impugnado por el demandado y solo fue ratificado por la persona del despacho de abogados encargado de formular reclamaciones por cuenta del banco, sin mas especificaciones, y sin que conste el contrato de préstamo en que la actora sustenta su pretensión, sin constar tampoco los términos de la subrogación del demandado en la posicion del deudor inicial, habiendo debido aportarse por la actora la documentación relativa al préstamo y las correspondientes liquidaciones determinantes de los saldos deudores.

Frente a dichos pronunciamientos, el banco apelante alega los siguientes motivos de recurso :

- Se impugnan exclusivamente los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia, adhiriéndose la apelante al resto de los pronunciamientos de la resolución.

- La juzgadora ha incurrido en un error de valoración de prueba puesto que consta acreditada la deuda reclamada y además resuelve en base a hechos no alegados por el demandado, quien solo alegó para impugnar la certificación emitida por el Banco ( el repetido documento 6), que dicho documento había sido emitido unilateralmente por el banco, pero sin presentar ninguna otra liquidación que lo contradiga.

En la Certificación Registral literal completa de la inscripciòn de la finca Nº NUM000 , consta el contenido obligacional y contractual entre las partes suscribientes del préstamo hipotecario, cuyo saldo pendiente es objeto de reclamación. Además el contrato de préstamo consta unido a los autos como parte de la documental remitida por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia del demandado.

El Certificado emitido por el banco goza de validez en base a lo estipulado en la cláusula decimocuarta, punto séptimo de la escritura de préstamo hipotecario. El importe de la deuda ha sido calculado conforme a lo pactado en el contrato, y el pacto liquidatorio recogido en la cláusula señalada otorga veracidad a la liquidación practicada por el Banco, sin que el demandado haya aportado ningun liquidación que acredite su error.

- La existencia del contrato de compraventa concertado entre el demandado y la promotora ha quedado documentalmente acreditada.

- Y la subrogación del demandado en la posición de la promotora, inicial prestataria, consta en la certificación registral de la finca, en la escritura de compraventa de la vivienda, en la escritura de constitución de la hipoteca, y además dicha subrogación no constituye un hecho controvertido porque el demandado no alegó su inexistencia al contestar a la demanda.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se opone el apelado solicitando la confirmación de la sentencia, e impugnado subsidiariamente la resolución alegando la infracción por inaplicación del art. 1964 del C.Civil , dado que el Banco Bilbao - Vizcaya pudo ejercitar su acción desde el día 3 de junio de 1994, y no presentó la demanda hasta el día 14 de septiembre de 2009, cuando había transcurrido el plazo de quince años para el ejercicio de las acciones personales.

Alega que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia en otro procedimiento idéntico al presente, formulado por el banco Bilbao-Vizcaya Argentaria S.A., contra el demandado, en relación con otra finca subastada, donde se estimó la excepción de prescripción.

Alega también el apelado, como motivo de impugnación de la sentencia, la infracción por inaplicación, del art. 1290 del C.Civil , puesto que el contrato de préstamo quedó rescindido mediante el auto de adjudicación de 3 de enero de 1994.

Y se alega, por inaplicación, la infracción del art. 238 de la L.O.P.J . y del art. 24.1 de la C.E ., puesto que en el procedimiento hipotecario se infringieron normas esenciales de procedimiento causantes de indefensión, dado que durante su tramitación el domicilio del demandado era el que actualmente tiene en San Sebastian, careciendo de valor los intentos de notificación de las actuaciones judiciales en la propia finca hipotecada sita en el término municipal de la Antigua en la isla de Fuerteventura.

Segundo.- La sentencia apelada rechaza la petición de nulidad de actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primeta Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, y las restantes excepciones invocadas por el demandado, pero respecto al fondo del litigio, desestima la demanda por entender que la parte actora no ha acreditado la existencia de la deuda que consta en la Certificación emitida por el banco demandante (documento Nº 6 de la demanda de juicio monitorio), ni los términos en que se pactó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ni las condiciones en que el demandado se subrogó en la posición de la inicial prestataria.

Teniendo en cuenta que la parte apelante invoca el error de valoración de la prueba (esencialmente la documental aportada a los autos y solicitada mediante exhorto al Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria), respecto a la existencia de la deuda y la condición de deudor del demandado, se ha de indicar, como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional que 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Pues bien, con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, se ha de concluir que la valoración de las pruebas relativa a los extremos que son objeto de recurso por el banco apelante, y las conclusiones a las que se llega en la sentencia apelada, no pueden ser aceptadas por esta Sala, por las siguientes razones :

- En cuanto a la existencia del préstamo hipotecario, cuyos términos la juzgadora no considera acreditados, por no constar en autos el expresado documento, su prueba es contundente puesto que :

- aparece reflejado en la Certificación Registral de la Finca Nº NUM000 , y además consta la escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 2 de agosto de 1988 por Banco Hipotecario de España (parte prestamista) y la entidad Campoplaca S.A. ( parte prestataria), en los folios 104 y siguientes, dentro del testimonio de los autos del procedimiento hipotecario seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, incorporado al presente procedimiento a solicitud del propio demandado, donde se reflejan las condiciones en que se pacta el préstamo en todos sus aspectos.

En lo que ahora interesa, en relación con la validez de la Certificación emitida por el banco demandante, hay que tener en cuenta el contenido del punto séptimo de la cláusula decimocuarta que literalmente establece : 'Las partes convienen en que, para el cumplimiento de las obligaciones de la parte prestataria y de la precisa determinación del importe de los débitos vencidos y no pagados que deriven de esta operación por todos los conceptos, se considere como cantidad líquida exigible el saldo que resulte de las liquidaciones que practique el banco Hipotecario, con arreglo a su contabilidad, y en que, de estas liquidaciones haga fé a todos los efectos, incluso ejecutivas, la certificación expedida por el Banco'.

-Los términos pactados entre el banco y la promotora, con los consecuentes derechos y obligaciones para las partes contratantes, fueron asumidos por el demandado al subrogarse en la posición de deudor hipotecario en el momento de la adquisición de la finca.

Consta en autos, porque el propio demandado la aportó con su constetación a la demanda, la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de la finca NUM000 , que era el apartamento nº NUM001 del Conjunto DIRECCION000 en el término municipal de la Antigua (Fuerteventura) otorgada, el día 20 de diciembre de 1988, por la promotora Campoplaca S.A. y por el demandado D. Marcelino . Consta en la escritura que la finca se encuentra gravada con una hipoteca a favor del Banco Hipotecario constituída en escritura de fecha 2 de agosto de 1988 en garantía de un préstamo de tres millones de pesetas, sus intereses, y costas y gastos en caso de incumplimiento, asumiendo el comprador la obligación garantizada y subrogándose en la hipoteca que la garantiza y con las demas condiciones que constan en la escritura de constitución, entre ellas la relativa a la validez de la Certificación a emitir por el banco prestamista en caso de impago del prestatario, conforme a las liquidaciones a practicar por el banco.

Por lo tanto, es evidente que la Juzgadora ha incurrido en un error de valoración de prueba al no considerar acreditados los términos de la subrogación, que además no fue cuestionada por el Sr. Marcelino , quien en su contestación a la demanda solo alegó, además de las excepciones invocadas, la falta de validez de la certificación.

Y tambien es evidente que ha incurrido en un error de valoración al examinar la validez de la Certificación del banco, teniendo solo en cuenta la declaración de una de las personas encargadas de formular la reclamación, obviando el contenido de la cláusula que otorga a dicha Certificación validez, incluso a efectos ejecutivos, en caso de impago del deudor, y el hecho de que la cláusula fue aceptada por la parte prestataria en cuya posición de subrogó el demandado sin formular objeción alguna.

Debe considerarse acreditara la existencia de la deuda reflejada en la Certificación, puesto que dicho documento hace fé de ello, y además el demandado se ha limitado a impugnarlo sin alegar un error concreto en la forma de practicar la liquidación, ni presentar otra liquidación que contradiga la practicada por el banco demandante.

El recurso formulado por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria debe prosperar, con la consecuente estimacíón de la demanda y condena del demandado al pago de la suma reclamada, mas los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la solicitud de juicio monitorio ( art. 1100 , 1108 y 1109 del C.Civil ), y costas causadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la L.E.C .)

Tercero.- En cuanto a los motivos de impugnación de la sentencia formulados por el Sr. Marcelino , para el caso de estimarse el recurso del banco demandante, ninguno de ellos merece acogida, puesto que,

- Insiste el impugnante en que la acción ejercitada por el banco ha prescrito por transcurso del plazo de quince años del art. 1964 del C.Civil sin haber formulado reclamación, señalando que la acción pudo ejercitarse desde el día 3 de junio de 1994, fecha del Auto de adjudicación dictado en el procedimiento hipotecario y hace referencia a otra sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia, en procedimiento idéntico formulado en base a otra finca subastada.

El impugnante silencia que en el procedimiento de la Sección Tercera, partiendo de la misma fecha de inicio del cómputo del plazo prescriptivo (3 de junio de 1994), y aunque la Sala no admitió la validez del requerimiento extrajudicial de pago de fecha 14 de octubre de 2008, la demanda se presentó el día 15 de septiembre de 2009, transcurridos desde el día 3 de junio de 1994 los quince años previstos en la norma.

Circunstancias distintas a las que nos ocupan, donde la solicitud de juicio monitorio se presentó el día 25 de mayo de 2009 (y no el día 14 de septiembre de 2009 como afirma el impugnante), por lo que la prescripción quedó interrumpida antes del transcurso del plazo legal para el ejercicio de la acción.

- El impugnante vuelve a alegar que el contrato de préstamo hipotecario quedó rescindido por la finalización del procedimiento hipotecario y la adjudicación de la finca. Pero como la juzgadora pone de relieve, el agotamiento de la garantía hipotecaria no acarréa la extinción total del débito que puede reclamar el banco acreedor en ejercicio de la acción personal, cuando la realización del bien no cubre el total de la deuda de la que responde el prestatario con todos sus bienes, en virtud del principio de la responsabilidad patrimonial del art. 1911 del C.Civil . Así debe entenderse mientras la norma no se modifique y se admita la dación en pago del inmueble como medio de extinción de la obligación de devolución de la suma objeto del préstamo, cuestión de candente actualidad y que ha dado lugar solo excepcionalmente a resoluciones favorables a la misma.

- Finalmente también insiste el impugnante en su petición de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento hipotecario, que no puede atenderse por las razones señaladas en la resolución recurrida.

El Sr. Marcelino alega que se le causó indefensión al efectuarse el requerimiento de pago en la finca hipotecada en lugar de hacerse en su domicilio de San Sebastián.

Pero dicha alegación no puede esgrimirse en este procedimiento sin articular la correspondiente reconvención frente a quien fue parte en el proceso donde según el impugnante se ocasionó la indefensión. La doctrina jurisprudencial a que hace referencia la sentencia apelada es clara al respecto, e impide a la Sala, al igual que al Juzgado, entrar a examinar las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de Las Palmas de Gran Canaria, a efectos de declarar la pretendida nulidad.

Los motivos de impugnación formulados por el Sr. Marcelino deben decaer.

Cuarto.- Por la estimación del recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., no procede pronunciamiento respecto a las costas causadas con motivo de su interposición.

Y por la desestimación de los motivos de impugnación de la sentencia alegados por el apelado D. Marcelino , deben imponerse al mismo las costas causadas en ésta instancia a causa de dicha impugnación ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., frente a la sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 2010 , revocando dicha resolución, y con estimación de la demanda formulada por el Banco apelante frente a D. Marcelino , debemos condenar al demandado al pago de la cantidad reclamada de 24.363,59 euros, mas los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la petición de procedimiento monitorio, y costas causadas en la primera instancia.

No procede la imposición al Banco apelante de las costas causadas en la segunda instancia.

Se desestiman los motivos de impugnación de la sentencia formulados subsidiariamente por D. Marcelino , en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición al mismo de las costas causadas con motivo de su impugnación.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.