Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3306/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004194

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3306/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 397/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Antonio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a / Abokatua: Mª TERESA MARTIN PUYAL

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NUM000 DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a/ Abokatua: EDUARDO SATOSTEGUI DORADO

S E N T E N C I A Nº 265/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de septiembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 397/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de Jose Antonio apelante , representado por el Procurador Sra. MARIA PILAR OYAGA URREA y defendido por la Letrada Sra. Mª TERESA MARTIN PUYAL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NUM000 DONOSTIA apelado, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado Sr. EDUARDO SATOSTEGUI DORADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irun se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Magistrada encargada de resolver el recurso la Iltma. Sra. Magistrada Dña.JUANA MARIA UNANUE ARRRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continucaión se exponen y ;

PRIMERO.-La alegación principal sobre la que se sustenta el presente recurso de apelación es la errónea valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por parte del Juzgador de Instancia al no tener en cuenta la prueba aportada en el procedimiento de la que se infiere que la Junta de Propietarios del 19 de abril de 2.010 no se celebró y la de 29 de diciembre de 2.010 se celebró en términos distintos a los consignados en el libro de actas.

Así el apelante señala que respecto a la primera, al de 19 de abril de 2.010, tenía por objeto la aprobación de un presupuesto definitivo para la ejecución de la fachada comunitaria sin que se reflejen en el acta la lista de asistentes ni el orden del día.

Que la reunión de fecha 3 de febrero de 2.010 se encuentra sin firmas, apareciendo la reunión que se impugna encajada entre la misma y las firmas.

Tampoco puede soslayarse la dificultad que entraña para el actor la prueba de hechos negativos ni el carácter parcial de la testificales y nada se resuelve sobre el hecho cierto acreditado por el documento nº 4 de la demanda de que la fecha que el arquitecto Sr. Jose Antonio presenta los dos presupuestos para ser sometidos a votación es el día 16 de septiembre de 2.011.

Por otro lado, incidir en la mención al tipo del IVA al 8% cuando desde el 1 de junio de 2.010 era del 18%.

También , el apelante hace mención a la existencia en las actuaciones de dos informes periciales contradictorios , careciendo el del demandado de objetividad al haber sido suscrito por el arquitecto emisor del proyecto, no se examina en la sentencia si el aprovechamiento termoenergético que para la comunidad supone la nueva fachada entraña una mejora que sólo debe ser costeada por quienes se benefician de ella, la obra efectuada en la fachada constituye una alteración evidente de un elemento estructural del edificio, se amplía el vuelo, se cambia la configuración de las ventanas y balcones, se modifica el sistema de impermeabilización y aislamiento, no es una mera reforma de la fachada y requiere el voto unánime de los propietarios.

Ello tiene reflejo en el IVA que se aplica a los trabajos de albañileria a los que se aplica el IVA normal no el reducido.

Por lo que se solicita la estimación de la demanda y la desestimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Antecedentes:

1)En la demanda que insta D. Jose Antonio frente a la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de San Sebastian se narra que todos los miembros de la Comunidad, incluido el actor, venían realizando aportaciones económicas a un fondo de maniobra con el fin de en su momento acometer una reforma general de la fachada del edificio en aras a obtener una mejor impermeabilización.

Que en fecha 29 de diciembre de 2.010 tuvo lugar una reunión de la Comunidad a la que acudió el actor y en la que se le declaró moroso, habida cuenta de que adeudaba a la Comunidad la suma de 11.984,62 euros y tras la reunión se puso de manifiesto la existencia de una obra aprobada en firme con el total desconocimiento del actor, que insiste en que dicha reunión no existió.

Existen dos motivos por los que es evidente que el libro de actas ha sido manipulado:

.- como se desprende de la copia de la hoja del libro de actas, acta de la reunión (no realizada) del día 19 de abril de 2.010 se ha encajado entre la anterior reunión, de fecha 3 de febrero de 2.010 y las firmas de la misma, es decir, si se observa bien, el acta del día anterior, de fecha 3 de febrero, no tendría firmas si aceptamos el libro de actas tal y como está.

.- si se observa la cantidad que se ha consignado de presupuesto apobado en la reunión (no realizada) del día 19 de abril de 2.010, curiosamente, incluye un IVA al tipo del 18 % cuando aun dicho tipo de IVA no se encontraba en vigor.

En consecuencia difícilmente podía la Comunidad aprobarlo en fecha 19 de abril de 2.010, con un IVA incluido a un tipo no existente aún.

A mayor abundamento el presupuesto al que nos estamos refiriendo, junto a otro que incluía también otras reparaciones, fue facilitado a todos los propietarios con una carta de UVB Arkitektura que lleva fecha de 16 de septiembre de 2.010, por lo que difícilmente podía haber sido aprobado en abril con carácter definitivo.

El presupuesto, además, de haber sido aprobado de forma irregular contempla una serie de trabajos perjudiciales para el actor, propietario de locales comerciales, sin que contemplen la impemeabilización de la fachada en la parte que afecta al bajo, además, la solución de impermeabilización adoptada perjudica a los bajos comerciales y que en caso de acometerse la nueva fachada el actor se verá obligado en el futuro a asumir grandes gastos derivados del mantenimiento de la nueva fachada sin que ello le reporte beneficio alguno.

En cuanto al fondo del asunto los arts 18 c) de la L.P.H . pues las obras suponen un perjuicio para el actor y al modificar sustancialmente la fachada requieren unanimidad de la Comunidad.

Y solicita la declaración de nulidad de las Juntas de 29 de diciembre de 2.010 y 19 de abril de 2.010.

2) En la contestación a la demanda se alega que la acción de impugnación de la Junta de 19 de abril de 2.010 está caducada ex art 18-3 de la L.P.H . y en cuanto a la de 29 de diciembre no se especifica el motivo por la que se impugna la misma, sin que la obra de rehabilitación de la fachada cause ningún perjuicio al propietario del bajo ni se modifique la fachada, habiéndose aprobado el acuerdo por mayoría ni que la obra de rehabilitación que se está ejecutando suponga 'un provechamiento energético ecológico' que favorece sólo a los propietarios a partir del primer piso y no al bajo y no es de aplicación la normativa alegada del art 17-2 y 3 de la L.P.H .

Y se formula reconvención reclamando la suma adeudada señalada en la Junta del 29 de diciembre.

3) En la sentencia se desestima la demanda y se estima la reconvención.

TERCERO.-Previamente a analizar los motivos de impugnación se efectuarán una serie de consideraciones en cuanto a la configuración del recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465-5 de la l.E.Civil .

.-en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos, pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes, al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más, menos ni cosa distinta de la peticionada.

.-igualmente, en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius.

Como motivos principal de recurso se alude a la errónea valoración de la prueba lo que exigira enunciar que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos, a la que expresamente se refiere el art 465- 5 in fine de la L.E.Civil .

CUARTO.-Con la demanda se aportan las actas impugnadas y señalar que la segunda de ellas, la de 29 de diciembre de 2.010, únicamente se límita a fijar la suma que adeuda el actor y que sí no abona se ejercitarán las acciones oportunas, por lo que la que deviene esencial la otra junta y por ello se analizarn ab initio los motivos de impugnación de la misma , en que tras examinar los presupuestos se aprueba la reforma de la fachada -persianas -puerta del portal y ventanas de la escalera por un 75% de los votos, folio 18.

En la demanda se concretan los datos, extremos de los que se infiere que la Junta de 19 de abril no se habría celebrado y por ende , la inexistencia de acuerdo alguno son:

.- como dicha acta se halla integrada entre un acta de una junta anterior, 3 de febrero, y las firmas.

.- y de otro en el IVA de los presupuestos.

Y en cuanto al fondo y sí se entendiere existente la junta y al acuerdo que el mismo recoge , el apelante lo impugna por entender que se ha adoptado en su perjuicio.

Por lo tanto, estos son los datos fácticos que integran la causa petendi, sin que puedan examinarse otras cuestiones, cuestiones nuevas introducidas en el debate procesal en la alzada.

Con carácter previo y en cuanto a los requisitos que han de reunir las actas en un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, los acuerdos que se adopten en la Junta de propietarios han de reflejarse en un documento denominado 'acta' ( apartado 1 del artículo 19 de la L. P.H . ). Cada reunión de la Junta de propietarios debe dar lugar a su correspondiente acta en la que consten los acuerdos adoptados.

Esta acta debe expresar la fecha y lugar de celebración de la Junta, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga. Y tiene que estar firmada por el presidente y el secretario. Siendo la ausencia o el error respecto de cualquiera de estos requisitos 'insubsanable' ( párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 19 de la L.P.H .).

Además , el acta también deberá expresar el autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido, el carácter de la Junta, ordinario o extraordinario, y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria, los cargos de los asistentes con indicación de sus cuotas de participación, el orden del día de la reunión y, respecto de los acuerdos adoptados, los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo (apartado 2 del reseñado artículo 19). Pero, la ausencia o error respecto de cualquiera de estos requisitos, es 'subsanable'; Subsanación que deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación ( párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 19 de la L.P.H .).

Igualmente tiene que reflejarse en el acta los propietarios privados del derecho de voto por no encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas en la comunidad ( apartado 2 del artículo 15 de L.P.H .).

La doctrina jurisprudencial viene a reconocer al acta de la Junta de las Comunidades de Propietarios contemplada en el art. 19 de la L.P.H . una función esencialmente probatoria en orden a la existencia y realidad de los acuerdos que en la misma se reflejan y así en la sentencia del T.S. de 19 de julio de 1999 señala que puede servir como prueba preconstituida de tales acuerdos pero en modo alguno como la única admisible, declarando en sentencia de 7 de octubre de 1999 que el Libro de Actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en el consten los acuerdos tomados con las previsiones legales, sin que la falta de constancia implique la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de manera más laboriosa y difícil. Tales consideraciones en torno a la existencia de los acuerdos cabe extender a la exactitud de lo reflejado en el acta, de suerte que si se sostiene no se ajusta a lo realmente acaecido puede ello demostrarse por otros medios de prueba, sin que goce el acta a tales efectos de una presunción iuris et de iure de integridad y exactitud.

En los mismos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2.010 que señala:' el artículo 19 de la LPH impone la obligatoriedad de reflejar los acuerdos en un libro, posteriormente regula la forma en que deben redactarse, en el apartado 2º fija las circunstancias mínimas que deben expresarse y en el 3º, quien debe firmarla, en que plazo y la determinación de los defectos que son subsanables o no, así como quien debe custodiar ese libro; ante esta regulación y siguiendo el criterio, si bien es cierto que, conforme al artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acta de cada reunión de la junta deberá expresar ciertas circunstancias (fecha y lugar, autor de la convocatoria y, en su caso, propietarios promotores de la misma, sobre su carácter y convocatoria de celebración, relación de asistentes con indicación de cuotas de participación, acuerdos adoptados con expresión del quorum que concurrió con su voto favorable y desfavorable), admitiendo la Ley el carácter de subsanables de los defectos o errores siempre y cuando conste la fecha y lugar de celebración y se identifiquen los acuerdos con los votos a favor y en contra, con especificación de la cuota concurrente, y sea firmada por el Presidente y el Secretario, subsanación que compete ratificar a la Junta en su siguiente reunión. No lo es menos, que de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, el valor del acta levantada lo es tan sólo 'ad probationen' no 'ad solemnitaten', por lo que el acta no es constitutiva de relación jurídica alguna, no acarreando, la inobservancia de los requisitos formales de la misma la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio, así como las circunstancias que de la misma resultan.'

También se enunciara la doctrina existente en cuanto al art 18-1 c) que sanciona la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios al suponer el acuerdo impugnado un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho se mencionar que la cuestión la existencia de perjuicio derivado de la adopción del acuerdo.

La buena fe, que se recoge como regla de actuación en diferentes textos y normas de nuestro derecho, así art. 7 párrafo primero del C. Civil o, en lo que ahora interesa, art. 18 1º C) de la L.P.H . es un concepto jurídico indeterminado que ha sido perfilado por la doctrina y la jurisprudencia siendo de reseñar la sentencia de 17 de noviembre de 2011 , ratificando otra de 24 de octubre del mismo año , que se expresa en los siguientes términos: 'A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

Así pués el abuso de derecho, en referencia a los acuerdos aprobados por las Comunidades de Propietarios, existe en aquellas ocasiones en las que el mismo se adopta para perjudicar al copropietario o cuando las consecuencias que del mismo se deriven supongan un mayor perjuicio que los beneficios que para la Comunidad se produzcan.

En el caso concreto ese perjuicio se articula en base a :

1º No contemplan la solución de sus problemas de humedades procedentes de fachada a cuyo arreglo tiene el mismo derecho que el resto de copropietarios.

2º Su ejecución supone un claro perjuicio para los bajos comerciales de los que es propietario, debido a la técnica empleada para la impermeabilización, como se desprende del informe aportado.

3º Caso de acometerse la obra, el Sr. Jose Antonio se verá obligado en el futuro a asumir una gran cantidad de gastos derivados del mantenimiento de la nueva fachada, sin que ello le reporte beneficio alguno.

Por todo ello, el Sr. Jose Antonio solicita que se proceda al examen de nuevos presupuestos en los que se incluya también una solución de impermeabilización para sus bajos comerciales y una solución para el resto de pisos pero que no le suponga un perjuicio a él.

Es decir, principalmente en que el acuerdo al efectuar la reparación de la fachada excluye el tratamiento de las humedades que presenta el local del apelante, que las obras que suponen un aprovechamiento energético ecológico que solo favorecen a los propietarios de la viviendas y que no le corresponde su abono ex art 17 de la L.P.H .

Y por otro lado, que la obra a ejecutar implica una modificación sustancial de la fachada que exige unanimidad.

QUINTO.-Enunciados los motivos de impugnación de la junta de 19 de abril y definidos los datos fácticos que apoyan dicha impugnación, se examinara inicialmente la primera cuestión la relativa a la existencia o no de la junta para lo que debe acudirse a la prueba obrante en autos y las declaraciones en el acto del juicio.

En el acto del juicio la Sra Angelina manifiesta que es hermana del demandante , ha vivido en el inmueble hasta los 18 años, su hermano propietario de la planta baja, sabe que ha tenido en el local problemas de humedades y lo ha reclamado de la comunidad.

Que conoce que la comunidad estaba interesada en hacer mejoras en la fachada para evitar la humedades del primer piso para arriba, que barajaban varios presupuestos y su hermano siempre se ha negado a un presupuesto que no recoge solución del bajo, en septiembre 2.010 se presentaron dos presupuestos.

Conoce que su hermano se le declaró moroso y que se aprobaron obras sin conocimiento de su hermano y lo hablaron Angelina y otra tía el primero derecho y lo delega en esa le manifestaron que había habido aprobación sin conocimiento de su hermano y que se había manipulado el libro de actas, que su tía lo sabía y no lo negó.

En esa reunión con su tía estuvieron ella y su hermana Dulce y que su tía sabía que en la obra se marginaba a los bajos.

La obra se ha hecho del primer piso para arriba y en la parte de su hermano que tiene problemas de humedades por aguas pluviales no se ha hecho nada.

Dulce se pronuncia en términos similares a su hermana.

La Sra Felisa es prima del actor y pertenece a la comunidad propietaria NUM001 , se le exhibe acta de la junta 3 de febrero y 19 de abril, asistió a esa junta y los propietarios que constan en el libro, asistió el Sr Jose Antonio a la junta de 3 de febrero no se firmó porque antes no se firmaba y que se iban a reunir en esa fecha con los presupuestos y en la segunda estaba el Sr Jose Antonio y consta la firma de ella.

En la junta de 19 de abril se barajaron varios presupuestos y en uno de ellos en el que se aprobó éste les propuso tener en cuenta el IVA de 18% porque iba a tardar a empezar la obra, que los propietarios querían tener previsto los gastos reales de la obra.

El documento nº 4 de la demanda algo así vió, a esa fecha tenían conocimiento del presupuesto base del arquitecto, en esa carta se le plateaba modificación del presupuesto quedaban por atar temas si la comunidad se hacía cargo de las persianas o cada y se acordó al final que cada uno sus persianas.

Que le consta actor tiene alquilado parte del local.

Que la obra contempla humedades de la fachada y quedaron luego se miraban las otras humedades del edificio, provenientes del monte, que se ha tratado el tema en una junta e incluso hay algún presupuesto.

Se le exhibe libro de actas junta de 25 de mayo de 2.011 a la que asistió y se trataron presupuestos de las humedades del actor, no recuerda si éste asistió cree que sí, se ha acordado terminar primero la obra fachada para acometer las otras humedades.

Faltan los últimos remates y la obra ha solucionado parte de las humedades del local ya que un muro que da al monte no se ha hecho nada, sólo se ha hecho el edificio.

En la reunión de 19 de abril se barajaron cuatro presupuesto, entre ellos, el del arquitecto Sr Jose Antonio , cree que estuvo en la reunión, con el 18 % de IVA fue el único que se le dijo, pues se hablaba de la subida, el resto no lo contemplaban.

La carta de 19 de septiembre de 2.010 contiene dos presupuestos con persianas o sin, el grueso estaba contemplado, había dudas sobre si cometía incluir las persianas e hicieron un reunión informal en que decidieron no incluir las persianas.

El actor al principio no se negó a reparar sin incluir su local, sabía que la parte de abajo iba alicatada.

La Sra. María Dolores es propietaria del piso NUM002 , se le exhibe el libro de actas juntas de 3 de febrero y 19 de abril, asistió a esa junta de 3 de febrero, asistieron los que constan, no se firmó porque en principio se iba a hacer otra junta para tratar de los presupuestos y eso en la junta de 19 de abril asistió y los propietarios que aparecen en el libro entre ellos el actor.

En la junta de 19 de abril barajó diversos presupuestos y se aprobo el del arquitecto Mario , los propietarios y el arquitecto acordaron que como no se iba a realizar en breve se aplicara el IVA de 10% , ha durado la obra cree un año.

Empezó después del 1 de julio de 2.010 se acordó así porque el IVA iba a variar y se quería saber el total, cuanto se iba a gastar.

La obra era para rehabilitar la fachada.

En el año 2.010 el arquitecto mandó una carta sobre un añadido al presupuesto para poner las persianas , no se acordó que cada uno hiciera las suyas.

Tiene alquilada una parte del local el actor.

Que la comunidad ha convocado y celebrado junta de la humedades del actor se le exhibe acta de la junta de 25 de mayo de 2.011, esa es esa junta y ella asistió y no acudió el Sr Jose Antonio .

La comunidad ha acordado terminar la rehabilitación de la fachada antes de reparar las humedades del Sr Jose Antonio .

No se decidió hacerlo de una vez pues el dinero que ponían era para reparar la fachada.

El 19 de abril en una reunión no firmó en ese momento, sino posteriormente, días después.

En la reunión de 19 de abril tenían tres o cuatro presupuestos, entre ellos, los del Sr Jose Antonio cree no estaba el de las persianas.

Se le exhibe documento 5 de la demanda cree presupuesto de Mario no recuerda en que fecha tuvo en su poder ese documento.

En la reunión de 19 de abril no sabe puede ser que asistiera el arquitecto para explicar el proyecto supone que sí.

Sra Enma es propietaria del piso NUM003 , se le exhibe libro actas reunión 3 de febrero y 19 de abril asistió a ambas juntas, asistieron ambas los propietarios que constan en el libro de acta , el actor asistió a las dos.

En la de 3 de febrero se le nombra presidenta, no se firmó se apunta en el borrador lo hablado y luego en dos días se pasaba a limpio y se acordó que en breve plazo otra junta para discutir los presupuestos, en esa epoca muchas reuniones y se aprobó el presupuesto no recuerda la fecha exacta.

En la que se aprobó el presupuesto se habló de que el IVA iba a variar y ellos al arquitecto le dijeron que pusieran el tope del presupuesto para saber ellos todo lo que iba a costar y si iba a subir preferían lo hicieran con la subida.

El arquitecto les propusó meter la persianas en el presupuesto para todos o cada uno, y como alguno mejor u otros pero las mismas decidieron dejarlo fuera del presupuesto.

Tiene alquilado parte del local.

La comunidad primero rehabilitar la fachada y cuando se pagara se pondría dinero para las humedades y alguna otra cosa .

Se convocó junta para tratar humedades y hay dos o tres presupuestos en la maleta de las cuentas, se le exhibe el acta de la junta de 25 de mayo de 2.011 donde se decidió pedir presupuestos para las humedades para hacerse idea de cuanto podía suponer, a esa junta sí asistió el actor.

Las actas que se le han exhibido son de su puño y letra, en las reuniones a lápiz y luego las redacta a limpio.

En la reunión de 3 de febrero y 19 de abril usó la misma hoja porque había espacio.

No insertó la reunión de 19 de abril entre la de 3 de febrero y las firmas.

No hizo relación de asistentes se le pasaría.

Les dió afirmar las dos juntas, la de 19 de abril se firmó a los días.

No sabe en concreto en que reunión se aprobó el presupuesto defintivo está muy nerviosa en este momento, cree manejaron 4 ó 5 presupuestos, antes de la aprobación manejaron el del arquitecto Sr Jose Antonio .

El arquitecto por el que se decantan es hijo de un propietario.

Se le exhibe documento nº 9 de la demanda no recuerda tenerlos en su poder.

El arquitecto acudió a una o dos juntas.

Al folio 264 se describe por el perito de la actora la configuración del inmueble que se trata de un edificio de cuatro alturas, local y tres plantas de viviendas rodeado parcialmente por una terraza en sus fachadas este y sur de la planta primera, que hacen de cubierta para parte del bajo comercial y zona de aprovechamiento comunitario, en la fachada norte existe un anejo de 100 m2 cerrado perimetralmente de uso privativo para el bajo comercial.

En el informe aportado con la demanda se examina las causa de las humedades del local del actor y la obra a ejecutar y consta :

Visitado el lugar, se comprueba que se trata de un edificio de 4 alturas, siendo Bajo comercial más 3 plantas de viviendas, rodeado parcialmente por una terraza en sus fachadas este y sur que hacen de cubierta para el bajo comercial y zona de aprovechamiento comunitario; en la fachada norte existe un anejo de 100 m2, cerrado perimetralmente de uso privativo para el bajo comercial.

Se observa que las fachadas están acabadas con mortero lucido y pintado principalmente.

Cotejados los presupuestos hay que destacar que del 100% del perímetro del bajo comercial (222m2), únicamente se contempla en el presupuesto la reparación de 70 m2, lo que supone que la actuación a realizar por la empresa UBV arkitektura, en esta parte sería del 31 %. Destacar que en este 31 % no se pone aislamiento término, sino que se alicata, con baldosa de gres.

Comprobadas las deficiencias en el bajo comercial, se aprecian filtraciones de aguas pluviales, a través de techos, paredes y suelos, en las fachadas este y sur principalmente.

Analizados los perjuicios que se puedan generar al instalar esta nueva fachada ventilada, para el propietario del bajo comercial se apuntan:

1.- la fachada ventilada, creará una cortina de aguas pluviales cuando la lluvia se deslice por la fachada y llegue a su parte baja.

2.- la fachada ventilada, impedirá que se puedan poner carpas, toldos, rótulos, etc. pegados a la fachada del bajo comercial, incluso en su parte privativa de la fachada norte, ya que este tipo de fachada obliga a que su parte baja quede libre, para que pueda hacer el efecto chimenea, reduciendo los usos comerciales del bajo comercial.

3.- al ampliarse el volumen de la fachada en 15 cm por cada cara, incluso en los balcones de la primera planta de fachada oeste, se crea o amplia la zona de sombra, reduciendo la entrada de luz natural al bajo comercial.

4.- la fachada ventilada, al ser más compleja que la original demandará más mantenimiento, aumentando la servidumbre y molestias al uso del bajo comercial, en la instalación de los andamios principalmente.

Y enuncia las soluciones al mismo:

Para la entrada de agua a través de la terraza, habría que retirar la vegetación e impermeabilizar la terraza y la jardinera de fábrica de ladrillo, siendo conveniente la instalación de canalones para la evacuación de las aguas.

Para la entrada de aguas a través del suelo y las fachadas este y sur, habría que realizar una zanja en el terrreno perimetral, e instalar un canal o un tubo poroso que condujera las aguas al sumidero más próximo, que puede ser el dispuesto junto al lindero de las fachadas norte y este. Esta zanja tendría que desmontar el terreno hasta llegar a la cota mínima del suelo del bajo comercial, se podría completar esta operación, con una impermeabilización de la fachada a base de láminas plásticas o acabados cerámicos.

En el proyecto que acompaña a la contestación se explicita que la obra a ejecutar consiste en rehabilitar la fachada del edificio de acuerdo a los usos que alberga:

-Planta Baja (local comercial)

Se realiza un aplcado cerámico que impermeabiliza del agua de lluvia exterior y unifica el tratamiento dado a todas las caras: en la actualidad la fachada Oeste presenta un aplacado de color oscuro (albergó durante un tiempo una sucursal del Banco Santander) mientras que el resto se mantiene raseado y pintado en el color de la fachada.

El uso del local comercial (bajo el cuerpo original local comercial y bajo la terraza cobertizo-almacén) no hace necesario mejorar su aislamiento término.

-Plantas Viviendas

El estado general del raseado de fachada obliga a picar todo el conjunto y volver a rasearlo y pintarlo (no se podría pintar sobre el raseado por su mal estado) Teniendo en cuenta que los costes se disparan en la actualidad por lamano de obra, se plantea una solución de fachada ventilada que no necesita picar el raseado original, por lo que se planteaa una mejor solución con un coste parecido.

Dado que el uso de las viviendas es el residencial privado, y el sistema lo integra, se mejora la eficiencia energética mediante la instalación de aislamiento término en la cara exterior de la fachada.

Para explicarlo de una forma coloquial: la fachada no permitía pintarla sin más si no que necesitaba una reforma integral de la misma, por lo que se opta por 'forrarla' con un sistema que permite no tener que picar la fachada original y que, con un coste similar, rehabilita las prestaciones de la misma.

Además, se plantea la intervención según las necesidades de los usos que alberga; el local no necesita el mismo aislamiento térmico que las viviendas, y de la misma forma, las viviendas no tienen la necesidad comercial y estética de que se les complete un acabado que sólo se halla en el frente de la planta baja de la fachada Oeste (fachada que da a la carretera y que se trata de la prinicpal) ni de que su acabado sea resistente a los posibles vandalismos que, por su ubicación, pueda sufrir.

El coste de ambas intervenciones es parejo (102 €/m2 fachadas vivienda y 104 €/m2 local comercial), por lo que queda claro que tampoco se ha tratado de abaratar la obra a costa del local comercial: diferentes usos requieren diferentes soluciones.

En el acto del juicio el perito, Sr Basilio , ratifica el informe, ha inspeccionado la obra no soluciona la totalidad de los problemas de impermeabilización del local, de planta primera hacia arriba se ha hecho tema de eficiencia energética y en planta baja sólo en parte y con otra elección, no adquiere esa solución, solo se ha colocado revestimiento.

Se margina al local la obra para mejorar energética que no afecta al local.

En la planta baja fachadas como están y si se hace en los laterales sobre el raseo antiguo se colocan gres porcelánico, baldosas, cree lo único que se hace es quitar la pintura las baldosas sobre la antigua fachada, una de las fachas alicatadas no se ha tocado, en las otras tres caras la rehabilitación afecta a una lateral y al fondo de las laterales y parte trasera no se han tocado, esta zona es donde está el monte y está el problema del local.

Los problemas de la parte trasera de la que no se ha actuado, son las fachadas del local.

En las viviendas por encima de la cara mala del bajo se han hecho fachadas ventiladas.

Esa zona más problemas al estar el bajo unido al monte y proceden de esa fachada las humedades.

Con este trabajo las viviendas un mejor aislamiento y mejores prestaciones energéticas.

Al no hacerse manta térmica en el bajo, tendría que realizarlo el cliente por dentero con esto no consigue nada.

Las partes que se han alicatado son las visibles, la fachada principal no se ha tocado estaba alicatada.

Importes de las reparaciones el colocado gres porcelánico de 60 x40 depende tamaños obras le han ofrecido de 49 a 50 euros colocada.

Se le exhibe presupuesto Sr Jose Antonio en reparación -mejora elementos existentes aparece 104 euros y luego 70m2 precio compra 40 euros el precio 104 es excesivo, muy elevado.

El perímetro total del bajo es de 222 m2.

No sabe los precios, pero podrían ser similares los precios del alicatado y de las plantas superiores.

No ha visto el proyecto de ejecución del arquitecto.

Entradas de agua en el local fachadas este y sur, que linda con el monte, no sabe si no estaba proyectada fachada ventilada en esa zona, solo sabe que no se ha colocado, no se ha hecho en la realidad.

El Sr Jose Antonio hizo el proyecto y es hijo de uno de los propietarios y el actor su primo, se ratifica en su informe, la obra consistió, practicamente esta términada, se hizo fachada ventilada en la parte destinada a viviendas y en la zona que no tenía aplacado completan el resto de las fachadas.

Al ser el uso distinto se incluye eficiencia energética en la zona de viviendas, para proteger el aislamiento interior y la lluvia.

Esta obra no tiene que ver con la reparación de las humedades, las humedades provienen de las aguas del monte por escorrentia que llegan al muro interior de la terraza en la zona este.

No se ha actuado en esa zona, tiene un estudio para que se podía hacer para solucionar esas humedades son dos problemas y la comunidad le ha solicitado un estudio sobre ese tema y una estimación de costes.

En el proyecto de rehabilitación de la fachada se dice la fachada ventilada puede eliminar humedades de lluvia y las de la condensación, no existen puentes térmicos y se elimina el agua de la condensación.

Ha visto informe Don Basilio que enumera cuatro perjuicios de esta obra al local la fachada creará una cortina de agua, ya existía al venir el agua proveniente de la fachada lo único que se hace con la fachada ventilada habría un goteron que quitaría el agua para el local, le mejoraría, otro de los perjuicios fachada ventilada no podrán ponerse rotulos se pueden colocar perfectamente solo dejar cinco o diez centimetros desde la rejilla hasta el rótulo esa solución está en los balcones y se podrían poner rótulos en esa zona.

Las entradas principales del local están debajo de los balcones.

Se valora los daños en el bajo en el informe Don Basilio el picar y rasear, no le parece realista la comunidad se planteó picar y rasear, que picar era muy caro y la actuación que se hace es de precio similar con fachada ventilada.

No se solucionan diversas entradas de la terraza y fachadas este y sur, donde se interviene fachada norte y sur se le da un aplacado se reconoce como uno solo y gana estéticamente y se da un acabado nuevo las lluvias no van a entrar se impermeabiliza por fuera, respecto a las otras humedades el proyecto no se refiere a ello.

En marzo de 2.010 envía el presupuesto y en abril se aprobó su presupuesto y con posterioridad sugirió una modificación de los presupuestos con fecha de septiembre, la opción anterior y poner fachadas de tambor en todas las fachadas, no se aceptó y se quedaron con la primera opción.

A la fecha del presupuesto se acordó entre él y la comunidad que el IVA, se dió un presupuesto asesorando las tasas del ayuntamiento, que el IVA iba a subir, dijeron y explicaron un coste total y le aceptó la comunidad y así se informó.

Cree que asistió a la reunión en que se aprobó su presupuesto, se le exhibe el documento nº 4 de la demanda, con fecha 16 de septiembre redacta ese documento, lo entrega a los copropietarios.

El uso del local no hace necesario mejorar su aislamiento térmico, lo exigible para las viviendas y locales es distinto, en las viviendas se tiene que habitar 24 horas y un local no, el aislamiento térmico redunda, beneficia la perdida energética es menor, las condiciones de habitabilidad mejores y al ser la fachada una hoja de hormigón y tener las viviendas un ciclo de permanencia de 24 horas.

Si en el local se albergan unas oficinas la pérdida de calor será como el uso.

Participa en un 25% y resto en un 10 y algo de cuota, la parte de perímetro sobre la que se actúa son los dos laterales, la totalidad del bloque original luego se hizo la terraza y la vivienda primera derecha, ellos han intervenido en la fachada del bloque originario.

En la parte trasera del local ha tenido funciones de almacén.

En la fachada de ventilada se ha puesto en las cuatro caras en el bajo no porque es el almacén.

En el supuesto de autos debera de analizarse la nulidad pretendida en base los argumentos, a los hechos que integran la causa petendi que no son otros que la inexistencia de la junta y en consecuencia del acuerdo adoptado en la misma , ya que el acta ha sido manipulada en base a dos extremos, que se ha introducido entre una junta anterior y la firmas de ésta y por otro lado, el que el presupuesto que se dice aprobado contenga el IVA del 18% que no estaba vigente en dicha fecha.

A la vista de la prueba anterior y para examinar el primer motivo de impugnación en los términos en que se planteó en la demanda antes descritos y en su caso , determinar la existencia de la junta que se impugna de 19 de abril , es decir , para determinar la existencia de la junta y los acuerdos en la misma adoptados habrá de examinarse prima facie las declaraciones de los testigos.

De las testificales anteriores, fundamentalmente, de las copropietarias asistentes a las juntas , al ser las otras dos testigos únicamente de referencia, ha de concluirse que la reunión se celebró y que a la misma asistió el actor, puís se ha dado explicación por las mismas y , sustancialmente , por la administradora de como se redactaban las actas, hallándose algunas de ellas firmadas solamente por el administrador como se evidencia en el testimonio del libro de actas aportado a los folios 323 y siguientes y en una hoja varias juntas.

Y respecto al IVA , que sería uno de los datos de los que se infería la falsedad del acta y la inexistencia de la junta , se menciona por las testigos que se quería conocer el costo real de la obra y dado que iba a tardar en comenzar, se iba a prolongar en el tiempo se quería conocer el aumento del mismo y se tuvo en cuenta la elevación, así como por respuesta del arquitecto obrante al folio 365.

También se explicita que se habla de dos presupuestos del arquitecto Sr Jose Antonio que el segundo se refería a la inclusión o no en el mismo de la persianas, pero no la parte sustancial de la obra.

Por lo que en el supuesto de autos ha quedado acreditada la celebración de la junta , que el presupuesto del Sr Jose Antonio se examinó en la junta y que se procedió a su aprobación, que el actor asistió a dicha junta y por ende, la válidez del acta , ya que nos hallaríamos ante el supuesto de un acuerdo de los previstos en el art 17-4 de la L.P.H ., sin que pueda entenderse que nos hallamos ante la instalación de sistemas o equipos que tengan como finalidad mejorar la eficiencia energética que supongan modificación del título constitutivo o de los estatutos ex art 17-3 de la L.P.H . , al no haberse impugnado en el plazo prevenido en el art 18- 3 de la L.P.H . , tres meses desde la adopción del mismo, por lo que deberá confirmarse la resolución recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián de fecha 3 de mayo de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Transfierase el depósito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3306/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.