Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 46/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 46/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 748/2009

Juzgado Primera Instancia 8 Figueres

SENTENCIA Nº 265/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, quince de junio de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 46/2012, en el que ha sido parte apelante la entidad EXPERT LINE, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO SOLER COLOMÉ; y como parte apelada Dña. Margarita , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL BERGA VAYREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 8 Figueres, en los autos nº 748/2009, seguidos a instancias de la entidad EXPERT LINE, S.L., representada por el Procurador D. LLUIS MARIA ILLA ROMANS y bajo la dirección del Letrado D. SANTIAGO SOLER COLOMÉ, contra Dña. Margarita , representada por la Procuradora Dña. ANNA MARIA BORDAS POCH, bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL BERGA VAYREDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada en nombre de EXPERT LINE S.L, Condeno a Margarita a pagar a la actora la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON UN CÉNTIMO, (3.877,01 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 2/5/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad EXPERT LINE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Figueres de 2 de mayo del 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Margarita y en la que se reclamaba la cantidad de 27.332,26 euros, correspondiente al precio que le falta por percibir por las obras consistentes en la instalación de una consulta de estomatología en los bajos sitos en la calle Villalonga de Figueres. Frente a dicha pretensión la demandada se opuso alegando que todo estaba pagado y que existían defectos en la obra ejecutada.

La sentencia estima acreditado que el importe reclamado falta por pagar y acepta la existencia de defectos en las obras por la cantidad de 23.455,25 euros, condenando a pagar la cantidad de 3.877,01 euros, frente a cuya decisión se alza la parte demandante, impugnando sólo el pronunciamiento relativo a los defectos existentes. La parte demandada, aunque en la oposición al recurso insiste en la cuestión del precio, al no haber impugnado la sentencia, tal cuestión ha devenido firme.

SEGUNDO.- Se imputa a la sentencia la indebida aplicación de los artículos 1.100 1.124 , 1.104 y 1.308 del CC , con respecto a la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus, por error en la valoración de la prueba pericial y testifical. En realidad, lo que se imputa a la sentencia es un error en la valoración de la prueba, pues la aplicación incorrecta de dichos preceptos no se ha producido y, por lo tanto, debe examinarse si ha quedado demostrado que la obra ejecutada por el demandante tiene los vicios denunciados y, si ello es así, sí es correcta la compensación que se pretende.

El recurrente empieza criticando la parcialidad y falta de objetividad de la pericial practicada a instancias de la parte demandada, circunstancia que es habitual en los dictámenes periciales de parte y que esta Sala ha venido denunciando en diversas ocasiones, siendo uno de los principales problemas de la L.E.C. del año 2000.

Sigue diciendo el recurrente que existe un divorcio entre la contestación a la demanda y el dictamen pericial que se presentó, respecto de lo cual, tiene parte de razón el recurrente, pues los escritos de alegaciones son los instrumentos para dejar constancia de todas las pretensiones y de todos los motivos de oposición, no siendo correcto dejarlo para el dictamen pericial, salvo que y de forma excepcional y clara se acompañe con la demanda o contestación el dictamen pericial. En todo caso, los principales defectos fueron alegados en la contestación y se alegó que con el dictamen pericial se precisarían todos ellos. Además, no se aprecia que ello haya producido indefensión, pues la demandante ha podido defenderse a través de la pericial propuesta a su instancia.

Por otro lado, si que debe darse la razón a la parte recurrente que respecto de aquellos defectos que habían sido ya reparados, ningún impedimento había para que en la contestación se concretasen los defectos y las reparaciones realizadas, aportando los documentos justificativos de ello, y al no haberlo hecho tendrá la consecuencia negativa que veremos.

A continuación procederemos al análisis de cada uno de los defectos:

1ª) Humedades en la pared situada a la altura de los aparadores. El Sr. Juan Luis manifestó haber comprobado la existencia de las humedades, frente a lo manifestado por el Sr. Constancio que sostiene que no vio ningún tipo de humedad. Aceptando que pueda existir algún tipo de humedad, aunque debe ser mínimo y circunstancial para que ambos peritos difieran en su apreciación, debe analizarse la causa de ello. El perito Don. Juan Luis dice que los aparadores ya existían y que los vidrios originales se cambiaron cuando los operarios rompieron uno con unos tablones, decidiéndose cambiarlos todos, apareciendo desde entonces las humedades. Sin embargo no acaba de explicar si lo que se cambiaron fueron todos los vidrios o también todos los aparadores, realizándose una reforma integral de todo el aparador. Después se indica que se ha encargado un peritaje al seguro para que dictamine lo que ha pasado, sin que se aporte y continúa diciendo que se ha desmontado uno de los plafones exteriores y que a través de las aberturas que deja el material aislante, pero el síntoma interior nos indica claramente que hacia la mitad de la ventana hay una porosidad por donde puede entrar el agua. Sin embargo, esto se dice como una posibilidad, sin mayor concreción, sin que tampoco lo concretase en el juicio. Por lo tanto, no queda debidamente demostrado que se trate de un defecto imputable al constructor.

2ª) En cuanto al pladur, Don. Juan Luis aclaró en el juicio que el defecto estriba en que la Sr. Margarita había pedido que la ventana longitudinal estuviera sobre la puerta y no a la altura del techo, y ello lo dice cuando en su informe indica que se repitió la colocación del pladur porque no se había previsto dicha ventana. A la vista de ello debe entenderse que nada se había previsto, que se cambió y que no se ejecutó como la Sra. Margarita había indicado a los operarios. Circunstancia realmente extraña, siendo lógico como así se argumenta en el recurso que nada se alegara en la contestación a la demanda, pues no se trataría de un defecto de ejecución, sino de un incumplimiento contractual al no cumplirse la indicaciones del dueño de la obra, indicaciones que son una mera declaración de parte, que el perito simplemente las recoge en su informe, sin que se base en ningún criterio técnico. Por lo tanto, no puede considerarse como un defecto de ejecución que deba ser subsanado.

3ª) Tiradores y cerrojos de las puertas de vidrio, en primer lugar, no se da ninguna razón técnica por la que considera que los cerrojos debían ir verticales y no horizontales, pues finalmente lo reconoce cuando dice que son funcionales. Y por otro lado indica que las dos mitades están desfasadas, lo cual efectivamente se aprecia, reconociendo finalmente que ello es un problema estético, para a continuación presumir que puede producirse una degradación precipitada. El perito Don. Constancio mantiene que ello no es ningún defecto y que el tirador está retrasado para su mejor utilización. En todo caso sería un problema puramente estético y por lo tanto la innecesariedad de cambiar todas las puertas con sus tiradores y cerrojos.

4ª) Papel de vinilo. No puede aceptarse que por meros defectos estéticos de aparición de alguna burbuja en algunas zonas muy concretas o que el remate en algunas otras no sea perfecto, deba cambiarse la totalidad de mismo con un coste de 7.897,60 euros. Es normal que el resultado ejecutivo de una obra no sea perfecto y no por ello deba rehacerse todo, en cuyo caso, o bien se procede a su reparación, o bien, si se trata de un mero defecto estético a fijar una indemnización o a la rebaja del precio. Por lo tanto, no puede estimarse la pretensión de quitar todo el papel de vinilo y volverlo a colocar de nuevo.

5ª) En cuanto a los defectos en los bajante y conexiones de las aguas residuales, se trata de defectos que fueron reparados antes de ser interpuesta la demanda y, por lo tanto, antes de su examen por los peritos. La parte demandada se refiere a este defecto en la contestación a la demanda, con lo cual, lógicamente, si era un defecto reparado y pagado por la demandada, no se explica que no se aportaran las facturas. Podrán ser discutibles los argumentos del perito Don. Constancio sobre el origen del problema, ahora bien, aunque sea discutible es perfectamente posible que el problema derivasen de los bajantes o conexiones comunitarias y que por ello fuera reparado por el seguro de la comunidad de propietarios. Posibilidad que obviamente es teórica, pero posible, dado que la demandada no acredita que fuera reparado a su costa. Por lo tanto, no podemos aceptar la compensación por tal concepto.

6ª) Reparaciones en el armario eléctrico. En cuanto a este extremo Don. Juan Luis no valora el defecto por su defectuosa ejecución, lo cual es discutido por Don. Constancio , sino que sólo valora una reparación que se tuvo que hacer por un escape de agua, defecto subsanado antes de la emisión de los peritajes, por lo que el Sr. perito se basó simplemente en una factura, la cual no se aportó con la contestación a la demanda como debió haberse hecho, por lo que se ignora si realmente fue pagada por la demandada o por el seguro de la Comunidad de Propietarios.

7ª) Aparato de Rayos X. Visto el dictamen pericial Don. Juan Luis sus argumentos no pueden ser compartidos y menos aun la propuesta de indemnización. Sostiene el perito que el defecto deriva de la instalación eléctrica, sin embargo no consta que comprobase que realmente la línea eléctrica que suministra al aparato esté compartida con otros elementos, basándose simplemente en lo que manifestó un trabajador de la empresa de mantenimiento. Y si la instalación eléctrica cumple con el Reglamento de baja tensión, es claro que debió haberse acreditado debidamente y no se hace que el problema del aparato sea debido a la instalación eléctrica. Pero, aunque fuera así, lo que habría que solucionar es la instalación y colocar una línea independiente, sin embargo esta no es la propuesta, sino sustituir el aparato por otro, siendo claro que esta solución no puede ser aceptada, pues previamente se había sostenido que el aparato no tiene ningún problema.

8ª) Telefonía e informática, video portero. Tampoco puede ser estimado tal defecto pues nos encontramos que el perito simplemente realiza un relato de algo ocurrido, respecto del cual no tiene un conocimiento directo, y no se justifica sobre ninguna base documental, como podrían ser las facturas de reparación. En cuanto al video portero si se indica que sigue sin funcionar, pero sin afirmar que ello sea debido a una defectuosa instalación, pues el perito sólo realiza presunciones. No se acaba de entender que si el aparato no estaba programado y tras programarlo por el técnico no funcione adecuadamente, pareciendo más un problema del aparato que de la instalación. Podría repercutirse al constructor el coste de llamar al técnico a programar el aparato, coste que no se ha demostrado, pero no se estima acreditado que el mal funcionamiento del video portero se culpa del constructor.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la entidad EXPERT LINE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Figueres, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 748/09, con fecha 2/5/11.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de fijar en 27.332,26 euros, la cantidad objeto de condena y con condena de las costas de primera instancia a la parte demandada.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.