Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 643/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00265/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

Rollo de apelación nº 643/2011

Materia: Derecho concursal. Impugnación lista de acreedores. Impugnación inventario.

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: Incidente concursal 652/10 (Concurso voluntario 117/2010)

Parte apelante: INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBÚS, S.A.

Procurador/a: D. Armando García de la Calle

Letrado/a: D. Francisco de Paula Blasco Gascó, D. Joaquín Cosin Valero, D. Eduardo Aznar Giner

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PLODER UICESA, S.A.U.

Procurador/a: Dª Susana romero González

Letrado/a: D. Juan Ferré Falcón

Parte apelada: PLODER UICESA, S.A.U.

Procurador/a: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrado: D. Armando L. Betancor Álamo, D. César Cervera Cantón

SENTENCIA Nº 265/2012

En Madrid, a 28 de septiembre de 2012.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 643/2011, los autos del incidente concursal 652/10 (concurso voluntario 117/2010), provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 1 de julio de 2010 por la representación de INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBÚS, S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1.- Se incluya en la lista de acreedores el crédito a favor de mi mandante, la mercantil INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBÚS, S.A. por la cantidad de 550.127,82 euros con el carácter de ordinario, con exclusión en el inventario de la suma de 1.550.366,56 euros, reconociendo la validez de la compensación realizada mediante el acta notarial de 20 de enero de 2010 y por tanto de fecha anterior a la declaración del concurso, habiendo sido debidamente notificada a la concursada. 2.- Subsidiariamente, para el supuesto de no reconocerse la compensación, se reconozca un crédito concursal a favor de mi mandante, por importe de 206.752,70 euros, en los términos del hecho segundo-II letra B-1 y hecho segundo-IV del presente escrito. 3.- Y en cualquier caso se impongan las costas procesales a las demandadas".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, sin celebración de vista, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 10 de enero de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: "Desestimando la impugnación formulada por INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBÚS, S.A., siendo demandados ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y PLODER UICESA, S.A.U., acuerdo no haber lugar a introducir en la lista de acreedores e inventario los cambios interesados. En materia de costas procede su imposición a la actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de los contrarios, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 27 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda presentada por INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBÚS, S.A. (en adelante, "FERROBÚS") con el fin de que se modifiquen la lista de acreedores y el inventario de la masa activa unidos al informe de la administración concursal de PLODER UICESA, S.A.U. (en lo sucesivo, "PLODER"), en el sentido de que se la incluya en la primera como titular de un crédito ordinario por importe de 550.127,82 euros, y se excluya del segundo el crédito que allí figura contra dicha mercantil por la suma de 1.550.366,56 euros, monto total de las retenciones practicadas por FERROBÚS sobre las certificaciones de obra correspondientes a diversas obras encomendadas a la concursada que obran en poder de aquella. En lo esencial, tales pretensiones se basan en la compensación llevada a cabo por FERROBÚS e instrumentada en escritura pública de fecha 20 de enero de 2010 tomando como referentes, por una parte, el importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la defectuosa ejecución (1.480.219,00 euros), así como retrasos e incumpimientos contractuales (600.000,00 euros) imputables a PLODER en la realización de un total de 10 obras en diversas localidades de las provincias de Valencia y Murcia, y, por otra parte, los importes retenidos por FERROBÚS en garantía de la buena ejecución de algunas de esas obras (1.530.091,18 euros). Con carácter subsidiario solicita FERROBÚS que se modifique la lista de acreedores para incluirla como titular de un crédito ordinario por importe de 206.752,70 euros, que corresponde al montante de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la defectuosa ejecución de algunos de los contratos contemplados en la compensación, relativos a obras finalizadas que ya habían sido objeto en su momento de la oportuna liquidación.

Dado el fallo desestimatorio de la sentencia dictada en primera instancia, la parte promotora del incidente presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que, en la medida en que resulte pertinente, serán objeto de examen en los apartados que siguen.

SEGUNDO.- El discurso impugnatorio de la parte recurrente se abre con la denuncia de que en la lista de acreedores no se motiva adecuadamente la exclusión de su crédito, entendiendo que esta circunstancia debería traducirse en el acogimiento de su pretensión principal.

No alcanzamos a ver la razón de la queja. En el propio escrito de recurso se informa que en la relación de créditos excluidos se consigna como motivo de que allí figure el comunicado por la recurrente que "no se permite compensación". Entendemos que esta reseña es suficientemente indicativa, habida cuenta que el crédito comunicado se presentaba como el resultante de la compensación efectuada por FERROBÚS en los términos más arriba indicados, para la que por esta mercantil se pretendia obtener pleno reconocimiento. No dudamos que a la parte pueda resultarle lacónica la respuesta recibida de la administración concursal, pero ello no deja de ser una impresión subjetiva. Desde una óptica imparcial y objetiva no apreciamos la existencia de impedimento o dificultad para que a partir de la respuesta obtenida la parte pudiese impetrar adecuadamente del juez del concurso la tutela de su derecho. De hecho, la demanda incidental y el debate subsiguiente, así como la resolución recaída en primera instancia pivotan, por lo que se refiere a la pretensión en examen, sobre la procedencia de la compensación efectuada por FERROBÚS, lo que desdice el hilo argumental de la recurrente.

TERCERO.- En el siguiente apartado impugnatorio la parte recurrente defiende la procedencia de las operaciones compensatorias llevadas a cabo unilateralmente por ella, negada por el juez de la anterior instancia. Sin embargo, el discurso de la apelante resulta confuso. Más que a contradecir las razones dadas en contra por el juzgador de la anterior instancia (así, se lee en la página 8 del recurso, párrafo segundo del apartado "II" que procede la compensación ". aun cuando no concurran los requisitos generales de la compensación antes de la declaración del concurso (y no exista la resolución judicial a la que alude este juzgador).", constituyendo estas objeciones el núcleo de la fundamentación de la sentencia recurrida, en la que se alude a dicho pronunciamiento judicial previo como prius para poder afirmar la condición de deudora de la concursada hacia la recurrente, así como la existencia de una deuda compensable a cargo de aquella), se centra en defender pura y simplemente la pertinencia de la aplicación unilateral por el promotor de las retenciones practicadas sobre las certificaciones de obra a la satisfacción de los daños y perjuicios ocasionados por el contratista así como de las penalizaciones contractuales en las que este hubiese podido incurrir, con los consiguientes efectos compensatorios, todo ello con fundamento en la función de garantía que, en sede de teoría general, cumplen tales retenciones.

El planteamiento de la recurrente no resulta asumible a la luz del artículo 58 de la Ley Concursal . Para que la compensación pretendida por FERROBÚS produjese efectos resultaría necesario que, tal como prescribe el citado artículo, los requisitos de la misma hubiesen existido con anterioridad a la declaración de concurso. No es este el caso. Lo que en definitiva pretende hacer valer FERROBÚS es una compensación aplicada por ella de forma unilateral y automática en atención a unos presuntos perjuicios que en modo alguno integran per se una deuda vencida, líquida y exigible, lo que impide hablar de compensación legal. El juez de la anterior instancia enfatiza la inexistencia de pronunciamiento judicial que estableciendo la responsabilidad de PLODER y fijando el importe indemnizatorio procedente con anterioridad a la declaración de concurso, posibilitase la operatividad de la compensación como modo de extinción de la deuda resultante a cargo de aquella (compensación judicial). Lleva razón. Tampoco concurren las condiciones precisas para poder considerar que nos encontremos ante un supuesto de compensación voluntaria, toda vez que, como antes se apuntó, FERROBÚS actuó de forma unilateral, al margen de los mecanismos liquidatorios contractualmente asumidos en aquellos casos en que pudieran considerarse operativos al tiempo de dicha actuación (entre los perjuicios que integran la deuda puesta a cargo de la concursada figuran daños surgidos en determinadas obras que ya habían sido objeto de recepción definitiva con la consiguiente liquidación), y en todo caso sin reconocimiento o asunción por parte de la concursada de la deuda que le imputa FERROBÚS.

En modo alguno se está poniendo en tela de juicio la función de garantía asignada contractualmente a las retenciones practicadas sobre certificaciones de obra por parte de FERROBÚS, función que goza de naturaleza legal a partir del 6 de mayo de 2000 ( Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, artículo 19.1.a ) y disposición final cuarta). Lo que se rechaza es el modo en que la parte recurrente ha pretendido hacerla efectiva, no solo por el desconocimiento ya apuntado de los mecanismos liquidatorios establecidos por contrato, sino también por la pretensión de aplicar las retenciones en poder de FERROBÚS a la extinción de presuntas responsabilidades derivadas de la defectuosa ejecución de otras obras distintas de aquellas en garantía de cuya adecuada ejecución se practicaron aquellas, lo que revela un punto de inconsistencia en el planteamiento de la recurrente.

El recurso no puede prosperar en este particular.

CUARTO.- En las alegaciones cuarta y quinta se contienen los motivos impugnatorios referidos al rechazo de la pretensión subsidiaria, enderezada a que se incluya a FERROBÚS en la lista de acreedores como titular de un crédito por importe de 206.752,70 euros con el carácter de ordinario. Dicho crédito correspondería al montante de los daños y perjuicios imputables a PLODER resultantes de la defectuosa ejecución de determinadas obras que ya habían sido objeto de recepción definitiva. En esencia, el juez de primera instancia rechazó esta pretensión con un doble argumento: por una parte, señala que lo que se está pretendiendo es la inclusión en la lista de acreedores de un crédito por daños derivado de una responsabilidad contractual no declarada judicialmente; por otra parte, considera que los respectivos informes emitidos por la dirección facultativa de cada una de las obras, confrontados con el informe aportado por la concursada, no justifican suficientemente los defectos y su imputabilidad a PLODER.

El escrito de recurso se centra en el segundo aspecto, omitiendo toda referencia al primero. En cualquier caso, la sentencia no explicita cuál sea la virtualidad impeditiva de este último extremo, que tampoco pretende poner en valor la parte apelada, por lo que no consideramos que deba dejar de conocerse sobre la procedencia de la pretensión en examen.

Son dos los motivos de impugnación que la recurrente articula. En la alegación cuarta del escrito de recurso cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador de la anterior instancia. La alegación quinta pivota sobre la queja de la indebida falta de recibimiento del pleito a prueba y la consiguiente situación de indefensión jurídica en que por ello se colocó a esta parte. Razones de orden sistemático obligan a abordar en primer lugar este segundo alegato.

La parte recurrente señala como motivo de indefensión el que a consecuencia de la falta de recibimiento del pleito a prueba, expresamente solicitado por esta parte en su demanda, los peritos autores de los informes aportados no pudieron ratificarlos ante el juez y los contendientes y se privó a esta parte de formular preguntas al perito de la contraria sobre el contenido de su informe. En nuestro auto de 3 de abril de 2012 , por el que se resolvió sobre la solicitud de práctica de prueba formulada en los mismos términos que en la primera instancia ("Pericial: para que se tengan por aportados los informes periciales acompañados a este escrito, emitidos por directores facultativos de cada una de las obras y que serán ratificados por los mismos"), ya pusimos de relieve lo inadecuado de la calificación de los informes aportados con la demanda como dictamen de peritos, a la vista de la falta en ellos de las manifestaciones del artículo 335.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil , y lo problemático que resultaba atribuir a sus autores la condición de peritos a los efectos de la ley procesal, precisando que la ratificación en los referidos informes, incorporados a las actuaciones como prueba documental, debería haberse viabilizado, en su caso, a través del examen de los respectivos autores como testigos-peritos, lo que no se había solicitado, resultando inadmisible la petición de ratificación por el cauce indebido señalado por la parte apelante en su renovada solicitud de prueba. Por otro lado, debemos precisar que ningún dictamen pericial se acompañó con el escrito de contestación de la concursada. Lo que esta aportó fue una serie de informes elaborados por sus técnicos en contestación a las comunicaciones remitidas por FERROBÚS informando de la existencia de deficiencias en las obras objeto de consideración. Son estos los informes aportados por la concursada que el juez de la anterior instancia toma como elemento de contraste probatorio respecto de los acompañados con la demanda iniciadora del expediente. A la vista de todo ello, el motivo de indefensión alegado se revela carente de fundamento sustantivo.

QUINTO.- Como se adelantó, la recurrente combate la apreciación del juzgador de primera instancia que le lleva a concluir que el crédito que FERROBÚS se atribuye frente a PLODER por el concepto en examen no ha resultado suficientemente justificado. Ahora bien, echamos en falta una argumentación de cierta consistencia que sustente tal posición. En el correspondiente capítulo impugnatorio, la parte se limita a afirmar la literosuficiencia de los "informes periciales" acompañados por esta parte para acreditar la existencia y cuantía de los daños, enfatizando el supuesto plus de credibilidad que les confiere el que los mismos hayan sido redactados por la dirección facultativa de las obras (subapartado III, página 11 del escrito de recurso), y a cuestionar el valor atribuido por el juez a quo al "informe" acompañado por PLODER como elemento de contradicción con base en que el mismo fue elaborado por persona que no ha participado en la obra y en que, en realidad, no contradice los informes de la dirección facultativa aportados por el recurrente (subapartado IVIII -sic-, página 12 del recurso). Se trata de descargos de corte genérico, que reflejan valoraciones subjetivas, de nula eficacia persuasiva. No se proporcionan los elementos de juicio precisos que permitan constatar el fundamento del discurso impugnatorio del recurrente en este punto, sin que resulte esperable que el tribunal, careciendo de toda guía o elemento de contraste, proceda motu proprio a tratar de encontrar tales elementos en el cúmulo de informes aportados, para lo que, por otra parte, resultarían necesarios conocimientos técnicos de los que por naturaleza carece.

Alcanzado este punto, debemos hacer referencia a la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Valencia en los autos 161/2010, promovidos por la comunidad de propietarios del edificio sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia (una de las obras en las que se habrían producido los daños que aduce la recurrente como fundamento de su pretensión) contra FERROBÚS, la concursada, el director de obra y el director de la ejecución de obra, con ocasión de las deficiencias que aquejan dicho edificio. Habiéndola aportado la recurrente por escrito con fecha de registro 29 de febrero de 2012 al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debemos pronunciarnos aquí sobre su admisión y alcance por imperativo del citado precepto. En este sentido, consideramos que, amén de tratarse de una resolución que, según se manifiesta en el escrito con el que se aporta, ha sido recurrida, la virtualidad de la misma para sustentar la posición de la recurrente es escasa, habida cuenta del pronunciamiento condenatorio que contiene respecto de todos los demandados, con individualización de responsabilidades, siendo las que se ponen a cargo de la concursada resultado de deficiencias que en la propia resolución se califican de puntuales y de las que, en todo caso, se le hace responsable solidaria junto con FERROBÚS, sin cuantificación de ningún tipo en cuanto a su traducción económica.

La parte recurrente finaliza este apartado impugnatorio esgrimiendo el argumento de que la inexistencia de los defectos que sustentan el crédito pretendido debió ser objeto de reseña como motivo de exclusión en la relación de créditos excluidos acompañada con el informe de la administración concursal, de modo que, no siendo este el caso, no cabría aducirla como motivo de oposición a la demanda origen del presente expediente. No se alcanzan a ver las razones que, ante la falta que se denuncia, deban llevar a la conclusión que se postula. Lo que, en definitiva, pretende la recurrente es hacer valer en su propio y exclusivo beneficio y frente al conjunto de acreedores una presunta irregularidad que solo resultaría achacable a la administración concursal, lo que resulta inadmisible. Como resulta inadmisible todo alegato de indefensión, desmentida por el contenido y desarrollo de la contienda promovida en el marco del presente expediente.

SEXTO.- En el último apartado de su recurso, FERROBÚS, impugna el pronunciamiento en costas de la sentencia recurrida, manteniendo que debería entrar en juego la excepción del último inciso del artículo 394.1 de la Ley de Ritos , por presentar la cuestión debatida perfiles complejos o dudosos. La parte anuda tal apreciación a la falta de motivación de la exclusión de su crédito en la correspondiente relación acompañada con el informe de la administración concursal, así como a la falta de oposición por parte de la concursada a la compensación de créditos llevada a cabo por FERROBÚS, que solo se ha hecho patente al contestar a la demanda que dio lugar al presente incidente.

No participamos de la apreciación de la parte, resultándonos extraordinariamente difícil razonar, como el precepto más arriba invocado nos obliga, la existencia de serias dudas de hecho o de derecho con base en las circunstancias a las que se refiere la parte recurrente, máxime cuando han sido desvirtuadas en precedentes líneas.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina que las costas ocasionadas en esta instancia deban imponerse a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBUS, S.A. contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid incidente concursal 652/10 (concurso voluntario 117/2010) del que este rollo dimana.

2.- Imponer las costas ocasionadas por el recurso a INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBÚS, S.A.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.