Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 288/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000265/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 13 de diciembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 288/2012, derivado de los autos de proceso sobre modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio. nº 9/2012 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, Sr. Juan , r epresentado por la Procuradora Sra. MARTÍNEZ DE MUNIAIN y asistido por la Letrada Dª Mª TERESA ZABALEGUI RECLUSA ; parte apelada, la demandada , Sra. Delia , representada por la Procuradora Sra. BARRENA y asistida por el Letrado D. EUSEBIO GIMENA RAMOS ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2012, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de proceso sobre modificación de medidas nº 9/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se DESESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITVAS DEL DIVORCIO 157/2.012, interpuesta por el Procurador RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO en nombre y representación de Juan frente a Delia , sin haber lugar a condena en costas.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante mediante escrito presentado el 18 de julio, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que estimando el recurso de apelación acuerde modificar las medidas adoptadas en la sentencia recurrida en los siguientes extremos:

- Régimen de visitas:

- El padre tendrá en compañía a su hija menor durante todo el periodo de las vacaciones escolares de Semana Santa.

- En Navidad del 24 al 30 de diciembre inclusive los años pares y del 31 de diciembre al 6 de enero los años impares, cuando el padre pueda venir o llevarse a la niña a su domicilio.

- En cuanto a las vacaciones de verano el padre permanecerá con la hija Nerea durante los meses de julio y agosto.

- Durante el cumpleaños de la niña 26 de Febrero, si coincide en fin de semana podrá el padre permanecer con la menor.

Pensión de alimentos de la hija Nerea:

Se suspenda la obligación el padre de abonar pensión de alimentos y de sostenimiento de su hija menor Nerea cuando no realice ningún trabajo, o en su caso se modifique la cuantía de la misma y quede fijada en la cantidad de 50 € mensuales.

Con imposición en costas de la Apelación a la parte demandada.

Conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 1 de agosto interesa la desestimación del recurso.

Por la representación procesal de la parte demandada, mediante escrito presentado con fecha 12 de septiembre, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en el recurso de apelación.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes mediante providencia de fecha 5 de diciembre se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 13 de diciembre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la representación procesal Don. Juan , se formuló demanda, en solicitud de modificación de medidas, con relación a las establecidas en la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2011, en la que se aprueba el convenio regulador de 1 de diciembre de 2010, en concreto en los aspectos relativos al régimen de visita y pensión alimenticia, para la hija de las personas aquí en litigio la pequeña Nerea nacida el NUM000 de 2006.

En la sentencia de instancia, después de exponerse en el fundamentos de derecho primero de un modo impecable, los requerimientos establecidos por la doctrina jurisprudencial para que pueda acogerse una pretensión de tal carácter, se argumenta en el razonamiento jurídico segundo, que 'no han variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador del divorcio, por lo que no se dan los requisitos para modificar la sentencia'.

Por el recurrente, se reproduce la petición planteada en la instancia mediante el presente recurso de apelación, para solicitar:

- Régimen de visitas:

- El padre tendrá en compañía a su hija menor durante todo el periodo de las vacaciones escolares de Semana Santa.

- En Navidad del 24 al 30 de diciembre inclusive los años pares y del 31 de diciembre al 6 de enero los años impares, cuando el padre pueda venir o llevarse a la niña a su domicilio.

- En cuanto a las vacaciones de verano el padre permanecerá con la hija Nerea durante los meses de julio y agosto.

- Durante el cumpleaños de la niña 26 de Febrero, si coincide en fin de semana podrá el padre permanecer con la menor.

Pensión de alimentos de la hija Nerea:

Se suspenda la obligación el padre de abonar pensión de alimentos y de sostenimiento de su hija menor Nerea cuando no realice ningún trabajo, o en su caso se modifique la cuantía de la misma y quede fijada en la cantidad de 50 € mensuales

Con imposición en costas de la Apelación a la parte demandada.

Para apoyar tal pretensión se aduce en el primer motivo del recurso en relación a la solicitud de modificación de régimen de visita, después de aceptar, que ciertamente cuando se suscribió el convenio regulador ya era sabedor de que tenía fijado su domicilio en Laxe y que debía desplazarse a Pamplona en periodos cortos con el coste económico que ello suponía, hay que tener en cuenta que el fijó inicialmente el domicilio de Laxe, debido que al interponer la denuncia de maltrato por la Sra. Delia el Sr. Juan , tuvo que dejar su domicilio en Pamplona y no tenía otro domicilio en el que alojarse ni medios económicos para pagar un alquiler en esta ciudad. Detallando los aspectos del trabajo que verificaban las personas aquí en litigio durante el que pudiéramos denominar periodo de normalidad conyugal en la actividad de distribución y reparto de prensa. Aduciendo, que cuando se desplazó a la provincia de A Coruña, creía que era algo temporal y que encontraría trabajo de nuevo en Pamplona, no habiendo sido posible culminar su propósito, pues a pesar de la búsqueda de empleo realizada no ha realizado ningún trabajo.

Concluyendo con relación a este motivo que el demandante de modificación fijó las medidas en la fecha de convenio regulador en la creencia de que su situación iba a cambiar y de que se trataba algo temporal su estancia en Laxe, que iba a poder cumplir el régimen de visitas al volver a fijar su residencia en Pamplona y encontrar un empleo que le permitiese tanto su manutención en esta localidad, de su hija, sin embargo mantiene que a transcurrido el tiempo y ello no ha podido ser así y han cambiado las circunstancias de forma sustancial.

El segundo motivo de recurso, se argumenta en relación con la solicitud de suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia mientras el padre no trabaje o en su caso se rebaje la cuantía a la suma de 50 euros mensuales.

Aduce que cuando suscribió el convenio regulador y aceptó la obligación de pago de 150 euros de pensión, lo hizo porque aunque en esa fecha no tenía trabajo, creía que lo obtendría con celeridad manteniendo que la pensión de alimentos ha sido pagada por Dña. Begoña madrina de la niña hasta mayo de 2011, pero llegado este mes no ha podido hacer frente al pago. Manteniendo que como no podía pagar solicitó la modificación de medidas, ya que desde octubre de 2010 hasta septiembre de 2011 no percibió ninguna cantidad y no pudo hacer frente al pago. Aduciendo que si bien con fecha 16 de noviembre de 2011, recibió la resolución en la que se le concedió una Renta Activa de Inserción por importe de 426 euros por año, la expresada suma es totalmente insuficiente para mantenerse, ya que además tiene que pagar los prestamos por importe mensual de 527 euros.

SEGUNDO.-Así planteados los dos expresados motivos del recurso, podemos recordar que esta Sala de forma reiterada viene razonando a la hora de pronunciarse sobre si concurren o no los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar , en el sentido de que deben considerarse los siguientes elementos que conforman el razonamiento jurisdiccional al respecto :

- Así, en primer lugar, debemos recordar que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , y que, en lo que concierne a la pensión compensatoria del artículo 97, se concreta en la posible modificación de su cuantía o en su extinción, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 100 y 101 de dicho cuerpo legal , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

- En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1.- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC .).

2.- Negativo o excluyente, recogido en la máxima 'non bis in idem', impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por Sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos 'ad hoc' a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC ).

- En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, que 'incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales -penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva'.

- En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisibley no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

- En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

En este sentido, por todas, SSAP Navarra : núm 93 /2012 de 16 de abril ; núm. 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ; 69/2009, de 24 abril (JUR 2010102894 ) y 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010103048), y en las que en ellas se citan.

Trasladando los expresados criterios decisorios al supuesto que ahora nos ocupa, ante todo debemos destacar la 'premura', con que fue presentada la demanda de modificación de medidas, en relación con el pronunciamiento de la sentencia de divorcio por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer -21 de marzo de 2011-, homologando el convenio regulador, de 1 de diciembre de 2010, en el que el Sr. Juan , acepto la medidas que ahora pretende variar.

Como se argumenta con plenitud de razón en la sentencia de instancia, al tiempo de suscripción del convenio regulador, el Sr. Juan , ya se había empadronado en Laxe -desde el 29 de octubre de 2010-, lo que hace dudar ciertamente sobre la razonabilidad de las alegaciones expuestas tanto en la demanda de modificación como ahora en el recurso, respecto a su voluntad de trasladarse tan solo temporalmente a dicha localidad Coruñesa, para contrarrestar de algún modo, las obligaciones de prohibición de acercamiento impuestas en el proceso penal.

Admitió el demandante en su escrito de demanda -véase la página 5 de las actuaciones en la instancia-, '... ha hecho cursillos en el INEM y está inscrito en una oficina de colación y esta buscando trabajo en A Coruña y también en Pamplona'.

La inferencia que se establece en la sentencia de instancia, en el sentido de que cuando suscribió el convenio regulador, el Sr. Juan era consciente y sabedor de que en determinados periodos, 'cortos...', sería él quien se debería desplazar a Pamplona y el coste económico que ello le suponía, resulta por tanto perfectamente razonable.

En lo que atañe al segundo orden de argumentos motivadores del recurso para solicitar la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia filial por su reducción a 50 euros mensuales. Debemos considerar que la pensión en su momento fijada, atiende y ciertamente en su escala más inferior a lo que se viene considerando como 'mínimo vital', como contenido propio de la obligación de alimentos cuando esta posee la finalidad que es propio del presente supuesto de atender a las obligaciones propias de personas menores de edad, como es el caso de la pequeña Nerea.

Nuevamente en este concreto aspecto, debemos avalar la plena razonabilidad de lo argumentado en la sentencia de instancia, en lo referente a la disponibilidad al tiempo de pronunciarse la sentencia de instancia de ingresos regulares, de carácter ciertamente escueto, pero que deben destinarse prioritariamente a la atención de las obligaciones de carácter más esencial como en este caso lo es la atención de las necesidades alimenticias de su hija.

Habiendo justificado la parte demandada, que al tiempo de presentar su escrito de contestación a la demanda, se hallaba inscrita como demandante de empleo en el correspondiente servicio público -véase el folio 55 de las actuaciones-.

Pudiendo considerarse a mayor abundamiento, que tal y como consta al folio 88 de las actuaciones, Don. Juan , correctamente identificado a través de su DNI, figura como persona que tributa en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM001 P NUM002 NUM003 de A Coruña, en el ejercicio 2012. Sin que la eficiencia acreditativa de tal certificación, que necesariamente desvirtuada por la certificación de empadronamiento del Sr. Juan en el Concello de Laxe (A Coruña) -folio 91 de las actuaciones-; ni por la certificación emitida por el Secretario de dicho Concello de Laxe, con fecha 16 de mayo pasado, en la que se especifica que Don. Juan , domiciliado en la CALLE001 nº NUM004 NUM005 de Laxe, no figura como contribuyente en ninguno de los padrones fiscales que constan en el Ayuntamiento con referencia a los relativos al Impuesto de Bienes Inmuebles de Rústica y Urbana ejercicio de 2011. Ni en el Impuesto de Actividades Económicas, ejercicio 2012.

TERCERO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente - artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación, interpuesto por la procuradora Sra. Martínez de Muniáin en representación Don. Juan , frente a la sentencia de fecha 15 de junio de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona en proceso sobre modifiación de medidas nº 9/2012, DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia apelada.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.