Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 806/2010 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 806/2010

Asunto: Juicio Ordinario 1492/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 16 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Maria Elena Corral Losada

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba (Ponente)

Dona Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de junio del 2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 806/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 16 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1492/2009) seguidos a instancia de GESTIONES CANARIAS S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dona M a del Pilar Márquez Andino y asistida por el letrado Don Juan Carlos Prieto Puente, contra, AVALON 69 S.L.parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D a Ana T. Kozlowski y asistida por la Letrada D a Araceli González González, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de GESTIMAS CANARIAS S. L. absolviendo a AVALON 69 S. L. de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la actora, por ser así de justicia.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de julio del 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora bajo la rúbrica de demanda de juicio ordinario sobre resolución de contrato e indemnización de danos y perjuicios interesó en la misma que se condenara a la entidad demandada a la cantidad de 550.800 euros por el incumplimiento del contrato "verbal"de mediación que les unía para la venta de 196 duplex en " La goleta" (" Residencial Brisas de Agüimes,), cantidad que representaría el 2 %, en vez del 3 % pactado de las 153 viviendas para las que había encontrado comprador, no formalizándose las compraventas por causa no imputable a la entidad actora sino a la entidad demandada pues no concurría causa para no construir las viviendas al contar con los proyectos y haber solicitado licencia de construcción.

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda motivándose expresamente en la misma que "la relación contractual anteriormente descrita y cuya existencia clama la parte actora, no ha quedado acreditada. No ha quedado acreditado el encargo por parte de la demandada para que la demandante gestionara la venta de la promoción de viviendas en La Goleta, término de Agüimes que pensaba ésta acometer.

En primer lugar se dice por la demandante que el encargo fue verbal, pero duda este juzgador, de que un encargo cuyos beneficios para el comisionista pudieran ascender hasta la cantidad reclamada en la presente demanda, es decir más de medio millón de euros, no se documente por escrito, y se deje al albur de lo que pueda llevarse el viento. En segundo lugar los contratos suscritos por la demandante con terceros futuros adquirentes, acompanados con su demanda y que dan volumen a la misma, en prueba dicen de dicha gestión, se denominen reserva, se denominen opción de compra, pues la discusión sobre la calificación jurídica es aquí indiferente para la cuestión debatida, se conciertan directamente por la demandante, sin mención alguna a que actúa como gestora o comisionista de la demandada, y sin que los futuros compradores, a los que por cierto se les fue devolviendo el dinero entregado, al cabo del tiempo, una vez "se supo" que no se iba a construir la promoción, reconocieran en ningún momento a la demandada como la entidad a que adquirían y para la que intermediaba por encargo la demandante, como atestiguaron en el acto de juicio. Es más, la cantidad de 498.300 euros percibida por la demandante durante la suscripción de los citados contratos, nunca fue a su vez entregada a la demandada. Por lo demás, los únicos testimonios a favor de la existencia del encargo son el del ex socio del demandado, la esposa del representante legal de la demandante y un empleado de ésta, testimonios que no están amparados precisamente por la imparcialidad y objetividad necesarias para que puedan tener trascendencia probatoria. La cuestión de los carteles publicitarios por último, cuestión más anecdótica que otra cosa, ya fue desvirtuada por la demandada al denunciar ante la Policía Local su colocación.

En definitiva conforme a las reglas sobre distribución de la carga probatoria, artículo 217 LEC , correspondía a la demandante acreditar los hechos de su demanda, lo que en modo alguno ha logrado.

Todo lo anterior conlleva a la íntegra desestimación de la demanda. "

Frente a la anterior sentencia se alza la parte apelante, actora en la instancia, alegando en síntesis reductora que la prueba obrante en autos no ha sido valorada adecuadamente por el Juez a quo, pues la misma en su conjunto avalaría su tesis de que sí existía contrato verbal de mediación entre las partes para la venta de los 196 duplex y que el mismo fue incumplido por la entidad demandada quien dejó voluntariamente de construir los duplex en una parcela de su propiedad, promoción para la que ya había solicitado licencia de construcción, estimando en definitiva que debe prosperar su pretensión económica, a todo lo cual se opone la parte demandada, quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe ser desestimado pues aún cuando pudiera admitirse la existencia de cierta relación comercial entre las partes igualmente debe mantenerse la desestimación de la pretensión económica ejercitada en la demanda y ciertamente aparece probada una cierta relación comercial entre las dos entidades demandadas en relación a la venta de los duplex de Residencial Brisas de Agüimes, pues así lo vino a reconocer un antiguo socio de la entidad demandada y existe algún correo enviado por el representante de la entidad demandada y de su letrado en la que aludía a la remisión del contrato los contratos de la Goleta, siendo algo evasivo el represenante de la entidad demandada cuando fue preguntado sobre dicha documental.

Ahora bien, lo que en modo alguno está acreditado son los términos exactos de lo que se denomina en la demanda "contrato verbal de mediación" que ni siquiera es capaz de datar y menos una "cláusula de exclusividad"o un cláusula que diera derecho a una comisión de un 3 % se llevara o no se llevara a efecto la promoción y consiguientes compraventas, pues la regla general es que en el contrato de mediación está supeditado a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido salvo pacto expreso. Es más ni siquiera está acreditado el precio por el que se venderían los duplex.

En otro orden de cosas, fue la actora la que sabiendo que no se contaba con licencia de construcción y que no se habían inicado ni siquiera las obras, procedió en actos rayanos en la estafa, a suscribir opciones de compra aparaciendo la propia entidad actora como entidad vendedora sin mención a la promotora demandada, con plazos de caducidad de 60 días y previa entrega de cantidades que obviamente ha tenido o tendrá que devolver, sin existir acuerdo ni sobre el precio de la venta ni sobre el objeto de la misma, contratos de opción de compra claramente abusivos suscritos en lo que parece ser un estudio del mercado en el que en función de las expectativas de compra se construirían o no los duplex.

Y aclaramos lo anterior, porque la opción de compra no es asimilable a una compraventa, pues aquélla es un precontrato y ésta es un contrato proyectado, aquél si se ejerce da lugar a éste y no se se ejerce en plazo, no ha lugar a ninguna relación jurídica.

En definitiva, de lo que no existe duda es de que pese a que la actora efectivamente se dispuso a encontrar compradores para los duplex, sabiendo que por la entidad promotorora no se disponía de licencia de construcción y que los duplex no se habían comenzado a edificar, finalmente los mismos no se construyeron y siendo así que la retribución de la mediación al depender de la perfección de los contratos de compraventa entre la promotora demandada y los interesados en adquirir los distintos duplex y que en el supuesto enjuiciado las compraventas no se llegaron nunca a formalizar, no se puede reclamar el precio de la mediación sea al 3 % abonado en otras ocasiones sea al 2 % como se reclama en esta litis bajo el ardid de danos y perjuicios, pues solo se pueden reclamar los realmente sufridos no pudiéndolos vincular a la expectativa de ganancia sobre un precio indeterminado de venta y sin pacto alguno de cláusula de exclusividad y ya había denunciado la entidad demandada en junio del 2007 que no le había autorizado a vender los duplex, negándose que los paneles de publicidad se instalaran en su propiedad.

A lo sumo como danos y perjuicios podrían reclamarse los gastos efectuados por la actora en publicidad o los reales gastos del personal que la entidada demandada hubiese contratado exclusivamente para esta promoción, pero estos últimos gastos no están acreditados y en cuanto a los gastos de publicidad, los que obran a los folios 56 y 57 son simples presupuestos y si bien las facturas de los folios 58 y 59 son los únicos gastos pagados realmente por la entidad actora, los mismos se refieren a la colocación de panales de publicidad, y precisamente consta de la documental aportada por la entidad demandada, que la misma a través de su dirección letrada denunció primero ante la Policía Local de Agüimes en junio del 2007 y después ante el Ayuntamiento de Agüimes en septiembre del mismo ano la colocación de los paneles de publicidad en su propiedad negando cualquier tipo de relación comercial entre las hoy entidades litigantes.

TERCERO. - Por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, procede desestimar el recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GESTIONES CANARIAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 16 de Las Palmas de fecha 26 de julio del 2010 en los autos de Juicio Ordinario 1492/2009, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.