Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 306/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00265/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 306/12

Asunto: VERBAL 720/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCÍA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.265

En Pontevedra a dieciocho de mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 306/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 306/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Salome , representado por el Procurador D. ELENA MONTANS ARGÜELLO, y asistido por el Letrado D. FERNANDO SILLA CONEJERO, y como parte apelado- demandado: D. Gabriel , representado por el Procurador D. SOFÍA DOLDAN CÁCERES, y asistido por el Letrado D. LUIS TABORA REYES, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sr. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 23 septiembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Salome , contra Gabriel , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a la misma formuladas; todo ello con expresa imposición de costas a los actores."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Salome , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Salome se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en el procedimiento de Tutela Sumaria de la Posesión nº 720/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, en tanto pretendía recuperar el ancho de un camino que venía utilizando, ubicado por el Este a través del espacio de terreno sobrante de la expropiación para la vía rápida, por el hoy demandado. Se la ha despojado del paso porque ha construido un muro de granito y a los pies del mismo tras un escalón antes inexistente, se la privado del paso que se venía utilizando para acceder a su finca. La sentencia debe remitirse a este estado de hecho relevante que concurría cuando se presentó la demanda y evidencia su informe pericial, que no se tuvo en cuenta por la resolución a quo.

La sentencia de instancia considera que la actora se hallaba en la pacífica posesión del paso así como que no ha transcurrido el plazo de un año para el ejercicio de la acción, no obstante entiende que ya no hay despojo porque ninguna prueba se ha aportado de que el camino hubiese sido más ancho, siendo así que el actual permite el paso de maquinaria agrícola.

D. Gabriel se opone al recurso y alega que las hermanas de los litigantes, que conocen perfectamente el lugar porque se trata de una herencia familiar de su abuelo, manifestaron claramente que siempre existió desnivel entre los predios, y que si el camino se estrechó fue porque el esposo de la actora plantó unas parras. Lo mismo que declaró la Sra. Carro vendedora de la finca al demandado a propósito de la existencia de desnivel y de la inexistencia del paso. El informe pericial de la actora no se ha tenido en cuenta por la Sentencia recurrida porque sólo atendió a las manifestaciones de la demandante, y porque no consideró los títulos del demandado. Por fin, sostiene que el muro había sido ya retirado al tiempo del emplazamiento, que lo fue a finales de septiembre de 2010 por exigencias de la Demarcación de Carreteras.

SEGUNDO.- Así pues ha quedado reducido el Recurso de Apelación al despojo que el demandado había realizado del paso que para acceso a su finca, denominada " DIRECCION000 ", tenía la actora por el viento Este a través de un terreno sobrante de la expropiación para la vía rápida del Salnés. Ello lo justifica a través del informe pericial que acompaña a su demanda elaborado por el Sr. Jose Francisco , particularmente sus fotografías, y la denuncia por ella formulada el día 27 de abril de 2010. Entiende asimismo que la sentencia es incongruente porque no menciona ni el paso ni el despojo de su uso a la actora.

Malamente puede tacharse de incongruente por incongruencia omisiva del art. 359 de la LEC a la resolución de instancia toda vez que sí se pronuncia a propósito de la inexistencia del despojo en el F. Jurídico Tercero , y lo que es cosa distinta es que la parte ahora apelante no comparta dichas consideraciones, y entienda que la prueba practicada ha sido erróneamente valorada. Por otra parte, es sabido que el juicio sumario de tutela de la posesión solo versará sobre dicho hecho posesorio que no sobre el derecho a poseer el paso, esto es la eventual servidumbre de paso que la actora pudiera en calidad de propietaria de su finca poseer a través del predio sirviente.

Tampoco es asumible por la Sala que la afirmación que realizan los testigos Sres. Arturo y Ezequiel sirva para proveer de otro modo puesto que lo cuestionado no es el paso en sí mismo sino la anchura de éste, el paso se reconoce en la sentencia pero no cabe deducir del testimonio aludido, que se extendiera a la parte que pretende el ahora apelante.

En tercer lugar, la juzgadora a quo acepta que el muro se retiró en septiembre de 2010 antes de que se hubiera reanudado el juicio, cuya suspensión habían interesado, sin embargo, ya se había producido la perpetuatio juridictionis en aquel momento, que es con la presentación de la demanda, por más que cuando se reanudó el juicio ya se hubiera retirado los postes de granito y el muro, debiendo haberse atenido la sentencia a la situación de hecho existente con la presentación de la demanda. Lo que es irrelevante a juicio del tribunal es el motivo por el que el demandado hubiera retirado el muro bien porque se lo hubiera pedido la Demarcación de Carreteras o por otro, puesto que insistimos que no se debate el derecho de paso sino el hecho del paso.

El motivo no puede ser atendido toda vez que efectivamente, parece probado que el muro de postes y granito se retiró al menos antes de la fecha del emplazamiento del demandado que tuvo lugar en octubre, la juzgadora a quo lo fija con buen criterio a finales de septiembre, habiéndose presentado la demanda el 23 de septiembre. Así pues en esta tesitura caben dos posibilidades:

a)Que cuando se presenta la demanda el muro ya no existiese, con lo cual el pleito carecería de sentido pues resultaría meridiana la concurrencia de una falta de legitimación activa de la actora para pedir algo cuando no tiene necesidad actual de tutela

b) Que efectivamente se retirase una vez interpuesta la demanda, en cuyo caso resultaría de aplicación el art. 410 sobre los efectos de la litispendencia y que las ulteriores variaciones de la cosa litigiosa se sujetan al art. 413 cuando dispone que: No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa .

Esto último es precisamente lo que ha ocurrido en el caso, es decir, que atendido el Hecho Cuarto de la demanda la imputación de despojo que efectúa la actora al demandado es claramente la petición de restitución al estado anterior y "condenando al demandado a retirar el muro de contención construido, devolviendo el terreno a su pendiente y estado anterior a la construcción de dicho muro, reintegrando a mi mandante en la superficie despojada...retirando igualmente los pilares de granito levantados a modo de portal en la finca del demandado". Pues bien, aceptando la opción b) como menos perjudicial a los intereses de la actora, queda reducido el debate como bien señaló la juez a quo, a la determinación de la existencia o no de desnivel entre los predios, y a la anchura del paso.

En cuanto a lo primero, no se ha desvirtuado en el escrito del recurso la valoración de la prueba que realiza la juzgadora a quo a propósito de esta cuestión, toda vez que señala que unánimemente los testigos indicaron que existía dicho desnivel así como que si se había reducido su anchura de debió a la actuación del actor, por el emparrado que había extendido su esposo. En ello cuenta con especial importancia las manifestaciones de los otros hermanos de ambos litigantes, que también declararon llevarse bien con todos. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el motivo Séptimo del recurso insiste la recurrente en realizar alegaciones relativas al derecho de paso, las que no son atendibles según lo que dejamos expuesto, item más, como quiera que la sentencia de instancia reconoce que efectivamente existía un paso por el viento Este del predio de la actora sobre el del demandado, no habiendo impugnado ni recurrido la sentencia la parte contraria, no hacen al caso las consideraciones a propósito de si existía otra entrada por otro viento a la misma finca, un antiguo paso que califica de impracticable pero al que no se refiere la resolución de instancia para desestimar la demanda.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulada por Dª Salome representada por la Procuradora Dª Elena Montáns Argüello contra la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en el procedimiento de Tutela Sumaria de la Posesión nº 720/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.