Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 703/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 703/2011

Autos no 1218/2010

Jdo. 1a Inst. no 8 de S/C de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de Junio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 1218/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no8 de S/C de Tfe., promovidos por DNA Gabriela , representada por la Procuradora Dna. Paloma Aguirre López, y bajo la dirección del Letrado Dn. J. Enrique Martínez García, y siendo demandado DN. Raúl , representado por la Procuradora Dna. María Yasmina Fernández Gómez y bajo la dirección de la letrado Sra. Samarín Arzola, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna.Nieves María Rodríguez Fernández , dictó sentencia el 28 de Junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Paloma Aguirre López, en nombre y representación de Dna. Gabriela , contra Dn. Raúl , representado por la procuradora Dna. María Yasmina Fernández Gómez, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges; quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se confiere a la madre, Sra. Gabriela , la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre estarán informados de cuantos datos relevantes se refieran al nino, en particular en los ámbitos de la salud y la educación del menor; y que los dos progenitores han de adoptar por consenso todas las decisiones que afecten a su hijo.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con el menor y a tenerlo en su companía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas : * Dn. Raúl tendrá al menor con él los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

* Las semanas que no le corresponda al padre el fin de semana recogerá al nino los martes y jueves a la salida del colegio, y la madre lo recogerá a las 20:30 horas en el domicilio paterno. En caso de martes y/o jueves no lectivo (de semana que no le corresponda al padre el fin de semana), Dn. Raúl recogerá a su hijo en el domicilio materno a las 16:00 horas y la madre lo recogerá a las 20:30 horas en el domicilio paterno.

* En las vacaciones de verano el Sr. Raúl estará con su hijo el mes de Julio o el de Agosto, eligiendo Dn. Raúl los anos pares. Antes del 5 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En Navidades tendrá el padre consigo al menor los anos pares desde las 11:00 horas del día 23 de diciembre a las 19:00 horas del día 30 de diciembre / y los anos impares desde las 11:00 horas del 30 de diciembre a las 16:00 horas del 6 de enero. Cuando el nino esté con Dn. Raúl el primer período de las vacaciones navidenas, podrá el actor recogerlo el día 6 de enero a las 16:00 horas en el domicilio materno y reintegrarlo a las 20:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa Dn. Raúl estará con su hijo los anos pares desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos a las 11:00 horas del Jueves Santo / y los anos impares desde las 11:00 horas del Jueves Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

Se atribuye a la esposa Dna. Gabriela y al hijo del matrimonio, el uso del domicilio conyugal, y del mobiliario y ajuar doméstico.

Dn. Raúl abonará para contribuir a los alimentos del hijo la suma mensual de 200 euros, debiendo satisfacer dicho importe puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándolo en la cuenta bancaria que designe su esposa, en doce mensualidades al ano; y actualizándose dicha suma conforme a la evolución del I.P.C. anual, sin necesidad de reclamación específica para la actualización.

Además, el padre abonará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios que genere el hijo no cubiertos por la Seguridad Social.

No ha lugar en esta sentencia a ningún pronunciamiento sobre el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de Mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, debe resolverse previamente la alegación de la parte apelada acerca de la inadmisibilidad del recurso interpuesto de contrario por no expresarse concretamente en el escrito de preparación ni los fundamentos de derecho de la sentencia ni el fallo, de acuerdo con lo que dispone el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sosteniendo la parte apelada que el recurso no debió ser admitido, solicitando ahora su desestimación.

Tiene razón la parte apelada en que el escrito de preparación no cumple la prescripción legal. Sin embargo, lo que se desprende del escrito es que ha habido un completo error, pues se refiere efectivamente a un decreto de fecha 30 de junio de 2011 que no consta haya sido dictado en estas actuaciones, de modo que en este caso, a diferencia de otros, lo procedente hubiera sido que se le hubiera dado a la parte la posibilidad de subsanar, según dispone el art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque sí hay voluntad de recurrir y la resolución precedente es la sentencia definitiva, lo que en este momento, por economía procesal, se estima pertinente tener por subsanado mediante el escrito de interposición del recurso, y en consecuencia, no se estima procedente privar del acceso al recurso al apelante.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, comenzando por orden de importancia por el motivo de recurso de la demandante que se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la impugnación de la cuantía de pensión alimenticia fijada para el hijo de los litigantes por considerarla exigua la recurrente, ha de puntualizarse que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

TERCERO.- En este caso debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, obteniendo ingreso para ella derivados del desempeno de su profesión de enfermera para el Servicio Canario de Salud, además cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos de ambos, resulta que el actor ha cesado en la explotación de tienda en el mercado como autónomo, sin que se acredite que obtenga otros ingresos, y además de que, como recoge la sentencia recurrida, hubo conformidad sobre la cuantía de la pensión en las medidas provisionales, debe considerarse también particularmente en este caso, la necesidad de vivienda de la hija, que es atribuida en este caso a la hija de los litigantes la familiar bajo la custodia de la madre, porque concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , o sea, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, por lo que en definitiva estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía de 200 euros al mes fijada por la sentencia apelada es por ahora una cantidad que se corresponde con las circunstancias acreditadas en la apreciación de la sentencia que se comparte, y que en consecuencia se ha de confirmar sin necesidad de entrar en más planteamientos; ello sin perjuicio de que si dejase de proveerse a la necesidad de habitación de los menores se inste la medida oportuna mediante la sustanciación del procedimiento que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes.

CUARTO.- Respecto del motivo de recurso que cuestiona la no atribución del pago del préstamo, cuya garantía hipotecaria grava la vivienda familiar, debe decirse que solamente en casos muy excepcionales esta Sala estimó pertinente la imposición de la carga del pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, y estrictamente en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil que prevé la adopción de las medidas de aseguramiento procedentes para la cobertura de las medidas en relación con los hijos y la vivienda familiar.

Excepción hecha de supuestos singulares, en relación con esta materia venimos considerando ( sentencias de 14-7-2009 , 6-5- 2010 , 15-12-2009 , 7-2-2011 , 14-2-2001 , 21-2-2011 , 8-4-2011 y 20-5-2011 , por ejemplo), que, con independencia del régimen económico del matrimonio, los cónyuges tienen el deber legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, según prescribe el art. 1318 del Código Civil , gastos que serán de cargo de la sociedad de gananciales si se tratase del régimen legal general ( art. 1362 del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, a falta de convenio, si el régimen fuera el de separación de bienes o el de participación ( art. 1438 del Código Civil , al que se remite el art. 1413); pero es así que, respecto de los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales, el art. 1362 distingue en su número primero "El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia", y en su número segundo "La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes", correspondiéndose propiamente sólo los primeros con gastos del matrimonio, por lo que es en el segundo concepto en el que han de encuadrarse las amortizaciones de préstamos para la adquisición de la vivienda, no en el de los gastos correspondientes al sostenimiento de la familia.

Por tanto, de igual manera, como criterio general, e incluso, por la misma identidad de razón, tratándose como en el caso de litis de convivencia more uxorio, y también respecto de cualesquiera otros préstamos o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos o cargas tributarias, venimos considerando que exceden por completo del objeto de las medidas a adoptar, porque son gastos de la sociedad de gananciales que ahora, ya disuelta, en principio habrían de asumir por mitad los litigantes, como si se trata de una comunidad ordinaria, sin entrar aquí en la pertinencia de lo que pueda ser convenido por las partes, porque no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que excede del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento; ello sin perjuicio de que si en el futuro, como se dijo respecto de los alimentos, resultase la pensión alimenticia insuficiente para proveer a la necesidad de habitación de los menores se inste y adopte la medida oportuna, para, en correspondencia, aumentar la cuantía de la pensión alimenticia en caso de que resulte procedente.

Por tanto, el motivo de recurso no puede ser acogido, siendo lo procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

1. Desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la parte apelada.

2.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Da Gabriela , contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta sentencia , lo pronunciamos mandamos y firmamos.