Sentencia Civil Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 722/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00265/2013

S E N T E N C I A Nº265

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a diecinueve de junio de 2013

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 60/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 722 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, la entidad PROMOCIONES RACARSUNA ES VEDRA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA LOPEZ WOODCOK, asistido por el Letrado D. JUAN VARELA SANZ, y como parte demandante apelada, la entidad KÜHN & PARTNER INTERNATIONAL PROPERTY CONSULTANTS SL., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LOPEZ LOPEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS DE LA MATA ALZINA.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMON HOMAR .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2012 , en el procedimiento ordinario 60/2009 del que dimana este recurso, en la que consta el fallo cuyo tenor literal es e siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por KÜHN & PARTNER INTERNATIONAL PROPERTY CONSULTANTS S.L., debo condenar y condeno a la demandada PROMOCIONES RACARSUNA ES VEDRA S.L. a abonar a la actora la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 EUROS), mas 3.200 euros en concepto de IVA, así como al pago de los intereses legales sobre la cantidad de 20.000 euros desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada PROMOCIONES RACARSUNA ES VEDRA S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-Son hechos probados:

A) Que la entidad ahora demandante Khun & Partner Internacional Property Consultants SL, dedicada a la actividad de intermediación inmobiliaria, y la entidad Promociones Racarsuma Es Vedrá SL, en documento privado que lleva fecha de 24.01.2.007, concertaron un contrato de encargo de venta en relación con un inmueble sito en Sa Serreta, Can Antoni, Cala Carbó, término municipal de Sant Josep, propiedad de esta última entidad por un plazo de seis meses, prorrogable, si no fuere cancelado con quince días de antelación a su vencimiento a un fax indicado; se establecía un precio de 870.000 euros si se efectuaba con licencia y proyecto, o de 1.900.000 euros si se realizaba con proyecto finalizado. En caso de efectuarse la venta, la entidad intermediaria tenía derecho a recibir el 5% del precio obtenido, y en la cláusula séptima se acordó ' Si el derecho de compra establecido en el contrato de opción de compra presentado por la mediadora no fueres ejercitado por el comprador, todos los pagos realizados hasta la fecha se repartirán de la siguiente manera: el 75% pare el vendedor y el 25% para la mediadora'.

B) En documento privado que lleva fecha de 14 de marzo de 2.007, la entidad ahora demandada suscribió un contrato de opción de compra con los clientes presentados por la entidad actora intermediaria D. Hernan , D. Julio y D. Maximino , por un precio de 720.000 euros, en opción hasta el día 14.05.2.007, abonando una prima de opción de 80.000 euros. Dichos compradores no han ejercitado el derecho de opción, se hallan en paradero desconocido, y no consta hayan efectuado reclamación alguna en relación con el contrato.

Con base en dicho contrato, la entidad actora reclama a la demandada la suma de 20.000 euros, correspondiente al 25% del importe de la opción, más el IVA de dicha suma al 16% (3.200 euros).

La entidad demandada se opone a dicho pago, o subsidiariamente, solicita una rebaja de su importe, por cuanto considera que nos hallamos ante una cláusula abusiva en un contexto de una contrato de adhesión con clausulado no discutido; que la actora ya tenía un comprador , lo que se deduce del poco tiempo entre contrato y venta; no consta renuncia del derecho de opción o una resolución del contrato; no estaba pactada la repercusión del IVA, la cláusula séptima debe declararse nula o moderarse en un 5%, en aplicación del artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La sentencia de instancia estima en lo sustancial la demanda, y como argumentos más relevantes refiere que los términos de dicha cláusula son claros y no generan dudas, presenta concreción, claridad, sencillez, accesibilidad, de forma que permite el conocimiento previo a la celebración del contrato; no hubo negociación individual; no resulta abusiva, no resulta desproporcionada atendido el porcentaje de reparto pactado en un beneficio económico directo, que no desvirtúa la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, siendo la condición asumida por quien firma el contrato; atiende a la eficacia de la mediación y al beneficio obtenido y contraprestación del demandado; el vendedor mantuvo la propiedad del inmueble; no existe desproporción con el porcentaje del 5% en caso de venta por la diferencia de alcance de una y otra situación en el patrimonio del vendedor. Únicamente desestima la pretensión de aplicar intereses legales sobre el importe del IVA.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en reiteración de sus pedimentos en primera instancia, así como de sus alegaciones, y destaca que el contrato fue redactado por la parte actora; que es un encargo para la venta, pero no para una opción de compra; no ha podido practicarse la testifical de los vendedores; no consta resolución del contrato de opción; se desconoce si dichos compradores hubieren adquirido otra propiedad distinta a la de la actora; se cobra cinco veces el porcentaje que correspondería si se hubiese realizado la venta; es una cláusula desproporcionada y abusiva, que debería declararse sin efecto, o, subsidiariamente, ser reducida al 5%; la sentencia no menciona una posible moderación; dicho contrato no devenga comisión por el resultado, sino por el trabajo o gestión encomendada; debe aplicarse el artículo 82 TRLGDCU, con escasa eficacia de la mediación, más destinada al beneficio propio que al del cliente, siendo contratos vinculados destinados a garantizar el buen fin de una mediación.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y alega que la entidad demandada no es consumidora, pues se trata de una promotora, que actúa en el marco de su actividad empresarial, que quiere vender un producto y contrata los servicios de una experta inmobiliaria.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe tratarse es determinar si la entidad demandada ostenta la cualidad de consumidora, que le ha sido atribuida en la sentencia de instancia, y que es negada en el escrito de oposición al recurso. Cabe reseñar que se trata de una cuestión sobre la cual no se han efectuado preguntas en el interrogatorio, pero de la documental aportada, la Sala infiere que la entidad demandada no es consumidora sino empresaria, en atención a que: A) Según documento del Registro Mercantil obrante al folio 39, la actividad de la entidad demandada es el 'negocio inmobiliario, o sea, adquisición, explotación, urbanización, promoción, construcción, edificación, parcelación, venta y administración de toda clase de fincas rústicas y urbanas'. B) No consta prueba de que se trate de una sociedad de tipo patrimonial que constituya el domicilio de sus socios. C) En el propio documento de encargo se dice que se fija un precio si se vende con licencia y proyecto, y otro bastante superior si se realiza con proyecto finalizado, con lo cual, en esta última opción se ofrece a actuar como promotor de una edificación, y se deduce que se trataba de un solar, lo cual se corresponde con la actividad de una promotora inmobiliaria.

Por tanto, no nos hallamos ante un consumidor del artículo 3 del TRLGDCU, pues no se trata de una persona jurídica que actúe en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, y sí por el contrario de un empresario del artículo 4 de dicha norma que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, en este caso, contratando con una entidad de intermediación inmobiliaria para vender un solar, y, en su caso, promover la realización de una construcción con el mismo, con el incremento del precio que ella conlleva, pero, todo ello, en el marco de una actuación de promoción inmobiliaria. Por tanto, únicamente sería aplicable la Ley 7/1.998 de 7 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, con requisitos menos exigentes para la declaración de nulidad de una cláusula que si se tratase de un consumidor.

Aunque, a los meros efectos dialécticos, se considerarse que la demandada es una consumidora, la Sala ratifica la acertada valoración de la sentencia de instancia, cuyos argumentos compartimos, resaltando la claridad en la redacción de la cláusula, de modo que no provoca duda interpretativa alguna, pues expresa con un lenguaje claramente comprensible, que si la opción de compra no se consumare, la entidad intermediaria en la compraventa, tendrá derecho a percibir un porcentaje del 25% del importe de la prima abonada por el comprador, pues se expresa con claridad meridiana, que si se consuma la venta, la entidad actora debe percibir un 5% del importe del precio, y si la opción de compra no se ejercita, percibirá el 25% de su importe, y añade para mayor claridad, que el 75% restante, corresponderá al vendedor. Ese pacto fue expresamente aceptado y comprendido por el legal representante de la entidad demandada. Ciertamente, este contrato fue redactado por la entidad actora, y se trata de un contrato de adhesión, pero es totalmente comprensible el texto de la cláusula ahora impugnada.

En cuanto a las objeciones expuestas por el recurrente debemos reseñar: 1) Es un encargo de venta, pero como es muy usual en el tráfico jurídico, se suscribe primero un contrato de opción de compra, y se ha pactado una estipulación relacionada con un supuesto de este proceso de venta, cual es una opción de compra no ejercitada. 2) El hecho de que los compradores, de nacionalidad inglesa, no hayan podido ser localizados es irrelevante, destacando que no consta el más mínimo indicio de que hubieren adquirido otro inmueble vendido por la intermediaria. 3) Conforme con los términos de la opción, la demandada, a partir del 18.05.2.007 hubiere podido enajenar el inmueble sin problema alguno a un tercero. El transcurso de seis años sin noticias de las personas que no ejercitaron la opción aleja la hipótesis de reclamación de los compradores interesados, y de seguir la tesis de que hay que esperar el plazo de prescripción de una posible acción de reclamación, este pacto devendría sin efecto alguno, resaltando que no se exigió dicho requisito para el pago por el vendedor del 25% del importe de la opción. 4) Ciertamente, la intermediaria percibe un porcentaje cinco veces más elevado que si se hubiere consumado la venta, pero las situaciones son distintas, pues el precio de venta es muy superior, y, así resulta que si se hubiere consumado la intermediaria hubiere percibido 36.000 euros, y en este caso, conforme a lo pactado, recibe 20.000 euros. Quizás la diferencia no es muy relevante, pero no debe olvidarse que la entidad demandada pudo enajenar el inmueble a un tercero, sin que hubiesen transcurrido más de dos meses. 5) Tal cláusula no es abusiva y es improcedente proceder a su reducción, y más cuando no se trata de una cláusula penal. 6) La comisión se devenga por el resultado, no por la intensidad del trabajo efectuado por la intermediadora. 7) No compartimos la alegación de escasa eficacia de la mediación, pues los compradores no la han ejercitado en plazo, y se desconoce el motivo, pero tal circunstancia no es imputable a la entidad actora. 8) El IVA se aplica por exigirlo la norma tributaria, aunque no se hubiere pactado expresamente. 9) El hecho de que no se aplique el interés legal sobre el IVA reclamado, es una desestimación de muy escasa repercusión económica- de 3.200 euros, sobre 20.000 euros sobre el que se aplica un interés, con lo cual nos hallamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Ana López Woodcok, en nombre y representación de la entidad Promociones Racarsuna Es Vedrá SL, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.