Sentencia Civil Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 199/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 199/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 46 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.288/10

S E N T E N C I A nº265

En Barcelona, a 6 de junio de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.288/10sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona por demanda de DON Luis Manuel , representado por el Procurador sr. Calvo y defendido por la Abogada sra. Lecina, contra SURNE MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador sr. de Lara y asistida por la Letrada sra. Santo Domingo, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de septiembre de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.288/10 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 27 de septiembre de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente :

'Que, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Luis Manuel contra SURNE MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJAy todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandante.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Frente a dicha resolución desestimatoria de sus pretensiones, el actor preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación. Conferido legal traslado, la aseguradora interpelada se opuso al mismo. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 22 de mayo de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Luis Manuel CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2.011 .

I.- Antecedentes fácticos y procesales.

1.-. El día 13/11/08 don Luis Manuel , interesado en la suscripción de un contrato de seguro de incapacidad laboral transitoria, firmó un cuestionario de salud -rellenado por el mediador de SURNE (sr. Fabio )- en el que están marcadas todas las casillas negativas, en concreto aquellas en las que se preguntaba al potencial tomador por los siguientes extremos: a.- haber sido tratado alguna vez por un médico especialista y b.- haber sido intervenido quirúrgicamente en alguna ocasión, lo que no se corresponde con la realidad al haber sido meniscectomizado en la rodilla derecha 30 años atrás (documentos 14, 24 y 27 de la demanda y testifical Don. Fabio ).

2.- El día 17/11/08, con efecto 1/12/08 y duración anual, las partes suscriben la póliza número NUM000 por cuya virtud SURNE -a cambio del cobro de una prima (documentos 2 a 13 de la demanda)- se obligaba a abonar a don Luis Manuel la suma asegurada -80€/día- en el supuesto de que éste se viera temporalmente incapacitado para el desarrollo de su actividad laboral habitual como consecuencia de lesión corporal derivada de enfermedad o accidente (documento 1 de la demanda).

3.- A raíz de un percance sufrido por don Luis Manuel en fecha 23/1/09 -'gesto de frenazo brusco bajando por escaleras' (documento 24 de la demanda)- causó baja laboral desde el día 26/1 hasta el 27/10 de 2.009 (4ª conclusión doctor Silvio ) siendo diagnosticado mediante resonancia magnética practicada en la rodilla derecha en fecha 31 de enero de 2.009 de: a.- lesión crónica de ligamento cruzado anterior, b.- osteoartritis avanzada y c.- fractura del remanente meniscal (documento 25 de la demanda).

4.- Tras rechazar SURNE el siniestro (documento 17 de la demanda), don Luis Manuel formuló demanda de juicio ordinario contra ella ante el Juzgado Decano de los de Barcelona en reclamación de 22.000€, más intereses y costas y seguido el proceso por todos sus cauces, el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de esta capital dicta Sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor por aplicación del art. 10 LCSeg.: al omitir los antecedentes médicos al suscribir el formulario de salud don Luis Manuel actuó de manera dolosa o con culpa grave.

II.- Resolución del recurso.

Don Luis Manuel se alza frente a dicha resolución por medio del recurso de apelación que articula en base a dos motivos:

Primer motivo: error en la valoración de la prueba al considerar que el actor faltó a la verdad al suscribir el cuestionario de salud presentado por la compañía aseguradora y que por tanto incurrió en dolo o culpa grave a los efectos previstos en los arts. 10 y 89.I LCSeg.

Este primer alegato revocatorio se desdobla en dos submotivos que seguidamente enunciamos y resolvemos:

1º.- En contra de lo resuelto por el magistrado de primer grado en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida, el actor sostiene que fue completamente veraz al contestar a todas las cuestiones que se le formularon sobre su estado de salud y fue el mediador, encargado de rellenar el formulario, quien consideró irrelevantes los antecedentes médicos que refirió de tal forma que al limitarse don Luis Manuel a la suscripción sería irresponsable de la falta de coincidencia con la realidad ( SsTS de 6/4/01 , 31/12/03 y 4/4/07 ).

Revisadas las actuaciones en cumplimiento de la facultad conferida por el art. 456.1º LECivil , consideramos que la solución alcanzada en la Sentencia recurrida en este punto concreto es conforme a Derecho lo que acarrea la desestimación del submotivo examinado.

Ante todo hemos de señalar que conforme a la regla establecida en el art. 217.2º LECivil , al tratarse de un hecho invocado por el actor en el escrito rector del proceso (página 2 de la demanda), correspondía a él -cuya firma aparece estampada en el formulario obrante al folio 34 de las actuaciones como muestra de aceptación- demostrar que los datos referidos a su salud que aparecen en el citado documento fueron cumplimentados por el mediador en sentido divergente a sus manifestaciones.

A nuestro juicio don Luis Manuel no ha colmado dicha carga ( art. 217.1º LECivil ) y en este sentido basta comprobar que la testifical propuesta para tal fin por el demandante, la Don. Fabio de GRUPMACH, S.L., no abona la tesis del actor, sino todo lo contrario. Era previsible que el testigo no recordara el concreto supuesto que nos ocupa (6m.:59s. de la videograbación del juicio), sin embargo sí refirió Don. Fabio a lo largo de su interrogatorio la forma general de proceder sin que exista motivo alguno para creer que fue distinto en el presente caso: el formulario se rellena en presencia del asegurado y en base a las respuestas del mismo (5m.:22s., 5m.:57s. y 8m.:23s.) por lo que si aparece marcada la casilla correspondiente al 'no' en la pregunta relativa a las intervenciones quirúrgicas previas es porque el sr. Luis Manuel así se lo manifestó (8m.:49s. de la videograbación).

2º.- Partiendo de la base de que don Luis Manuel no comunicara los antecedentes médicos relevantes según la compañía (meniscectomía en 1.978 y tirón muscular en 2.008), en contra de lo resuelto en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la Sentencia recurrida, ello no implicaría haber incurrido en la ocultación dolosa o negligente grave sancionada con la liberación del asegurador de su obligación de abonar la correspondiente indemnización.

El submotivo se estima por las siguientes razones:

2.1.- Presupuesto ineludible para que la actitud del tomador/asegurado a quien se le formula una pregunta clara y directa sobre su estado de salud merezca la drástica consecuencia de privarle del cobro de la indemnización (arts. 10.I y 89.I LCSeg.), es que conozca el dato relevante y a) decida voluntariamente silenciarlo (dolo) u b) olvide referirlo en el cuestionario a pesar de que por las circunstancias concurrentes (gravedad, cercanía en el tiempo, tratamiento continuado, consecuencias) debiera haberlo manifestado de manera inexcusable (culpa grave). En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.012 no se producirá la consecuencia exoneradora del pago prevista en el citado artículo 10 LCSEg. cuando no se aprecien ni 'maquinaciones insidiosas, ni intención engañosa, ni representación consciente y probable de una enfermedad (art. 1269 del CCivil)'.

Partiendo de este parámetro interpretativo, a juicio de la Sala la omisión por el sr. Luis Manuel de referir la intervención quirúrgica a la que fue sometido en su rodilla derecha no merece el calificativo de dolosa o gravemente culposa por lo que es plenamente dispensable, a lo sumo sería constitutiva de culpa leve. Dos son las razones que avalan esta conclusión: - la operación de meniscectomía tuvo lugar en el año 1.978 según el perito Don. Silvio , es decir treinta años antes de responder al cuestionario de salud y - no hay constancia de que como consecuencia de ese acto quirúrgico el sr. Luis Manuel hubiera padecido secuela alguna, al contrario, en el resumen de la historia clínica del informe de asistencia del Instituto Universitario Dexeus de 9/3/09 al folio 79 de las actuaciones aparece que el actor, en junio de 2.008, sufrió una 'ruptura muscular del semimembranoso'practicando un deporte (frontenis) y lo importante es que en dicho documento leemos que, a pesar de los antecedentes personales de meniscectomía y hernia discal 'hasta entonces estuvo bien'es decir asintomático y sin impedimento para desarrollar un vida normal.

2.2.- Por lo que hace referencia a la omisión del 'tirón muscular' sufrido por el sr. Luis Manuel en el mes de junio de 2.008, tampoco tiene a nuestro juicio la trascendencia que le otorga la Sentencia recurrida para privar al asegurado del derecho al cobro de la indemnización. Para llegar a esta conclusión partimos de una doble premisa: - desde un punto de vista fáctico, en ningún caso ese episodio, por su levedad, puede merecer la consideración de 'accidente' o 'enfermedad'. Hay que decir además que no existe prueba alguna de que esa incidencia hubiera precisado el tratamiento por un médico especialista por parte del sr. Luis Manuel y sí únicamente una visita al servicio de urgencias de traumatología al Instituto Universitario Dexeus (documento 27 de la demanda) y - desde un punto de vista jurídico recordar con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8/11/07 que 'El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le someta el asegurador. Aparece así, no un deber espontáneo o independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro.'

De lo anterior concluimos que es el asegurador el que asume el riesgo en caso de no presentar el formulario -lo que no fue el caso- o hacerlo de manera incompleta, tal como ocurre en el presente ( SsTS de 25/10/95 , 21/2/03 , 27/2/05 , 29/3/06 , 17/7/07 , 3/6/08 y 10 de mayo de 2011 ) en el que el sr. Luis Manuel no fue cuestionado sobre posibles incidentes que hubiera sufrido, que no merecieran la consideración de 'accidente' o 'enfermedad' como es el caso de un simple tirón muscular, y que hubieran requerido una simple visita de urgencias sin tratamiento por médico especialista, entendido ese término empleado por el formulario en el sentido de actuaciones médicas prolongadas en el tiempo. Por tanto, la omisión de ese episodio en la salud del sr. Luis Manuel -sobre el que no fue interrogado por el asegurador- no le es imputable, y menos a título de dolo o culpa grave.

Segundo motivo: la incapacidad laboral por rotura del ligamento cruzado anterior de la pierna derecha no tiene su origen en una patología preexistente al momento de la suscripción de la póliza.

El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión constatamos: - según hemos tenido ocasión de ver al resolver el primer motivo del recurso, el sr. Luis Manuel fue sometido a una operación en la rodilla derecha de meniscectomía lo que provoca, según el perito Don. Silvio , debilidad en dicha articulación (29m.:11s.). Dicho de otro modo, no estamos en presencia de una pierna absolutamente sana y sin contratiempos anteriores; - en segundo lugar, el episodio que en fecha 23/1/09 llevó a la rotura total del ligamento cruzado anterior de la pierna derecha no consta que fuera especialmente grave, ni precisó una visita médica inmediata, y se trató, según manifestaciones del propio sr. Luis Manuel , de un 'gesto de frenazo brusco bajando por escaleras'de una 'rebrincada'(informe de urgencias de 26/1/09 al folio 76 y de asistencia de 9/3/09 al folio 79); - en la primera de las resonancias magnéticas practicadas al sr. Luis Manuel el 31/1/09 (folio 77), en el ya referido informe de asistencia de 9/3/09 (folio 79) y en el definitivo de 15/1/10 (folio 85) se hace referencia no solo a una lesión traumática del ligamento cruzado anterior de la pierna derecha, la producida en enero 09, sino a otra de naturaleza crónica que, en buena lógica, es distinta de la anterior y de una evolución más prolongada en el tiempo, meses (aclaración sr. Abel , 20m.:11s.) e incluso años (aclaración Don. Silvio 25m.:44s.); - el propio perito propuesto por la parte actora, Don. Abel , viene a reconocer en la página 7 de su dictamen 'que se trataba de un ligamento que estaba desgastado y que ante cualquier traumatismo pudiera sufrir una ruptura como ocurrió en enero 09'(folio 73) y así lo asume el recurrente en la página 11 de su escrito de formalización al decir que 'sufría un importante desgaste en los ligamentos de su rodilla derecha'(folio 262). Con todos estos elementos podemos afirmar de manera categórica que con anterioridad a la fecha de suscripción del contrato litigioso (17/11/08), aunque el recurrente ignorara su existencia y las consecuencias que pudieran derivarse, presentaba una patología en su rodilla derecha que incidió de manera determinante en la producción del concreto siniestro que nos ocupa, la baja laboral desde el día 26/1 hasta el día 27/10 de 2.009 por rotura total del ligamento cruzado anterior: el desgaste, la elongación o el deshilachamiento de los fascículos que conforman ese ligamento (aclaraciones Don. Abel 21m.:57s. Don. Silvio 26m.:17s. de la videograbación).

Si lo anterior es cierto, esa contingencia quedaba fuera del ámbito de cobertura de la póliza según la condición particular 2ª C al folio 27 -aportada por el actor y sobre cuya vinculación no se ha discutido- según la cual 'No se concederán indemnizaciones, al no ser objeto del contrato y no quedar cubiertos por la Mutua, los siguientes hechos: Las lesiones o enfermedades ya existentes al contratar la póliza y las consecuencias derivadas de las mismas, aunque sólo se manifiesten tras su vigencia'. Vendría a ser un supuesto de preexistencia del riesgo asegurado -rotura parcial del LCA antes de 1/12/08 que se mantenía asintomática y que se consuma en enero 09 produciendo la incapacidad laboral del asegurado- y que convertiría en radicalmente nula la póliza en este punto (art. 4 LCSeg.).

Por todo lo que antecede se rechazará el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Manuel lo que conduce a confirmar la Sentencia de primer grado aunque por fundamento distinto.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones revocatorias del recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DON Luis Manuel conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Manuel contra la Sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2.011 en los autos de juicio ordinario 1.288/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSla parte dispositiva de dicha resolución aunque por los fundamentos contenidos en la presente.

2º CONDENAMOSa DON Luis Manuel a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por él interpuesto.

2.2.- la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.