Sentencia Civil Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 164/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00265/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050 CALLE PALAFOX S/N Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16134 41 1 2012 0101345

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000291 /2012

Apelante: ZARDOYA OTIS S.A.

Procurador: CRISTINA POVES GALLARDO Abogado: LUIS ATARES LAZARO

Apelado: COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA CARMEN MARTINEZ RUIZ Abogado: LUIS BACHILLER LASERNA

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 164/2013.

Juicio Verbal nº 291/2012.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar.

SENTENCIA Nº /2013.

SENTENCIA Nº 265/13

En Cuenca, a 5 de Noviembre de dos mil trece.

Vistos por D. José Ramón Solís García del Pozo, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cuenca, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 291/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar, promovido por ZARDOYA OTIS S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Poves Gallardo y asistida por el Letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 de la localidad de Motilla del Palancar representada por la Procuradora Dª María del Carmen Martínez Ruiz y asistida por el Letrado D. Luis Bachiller Laserna contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 4 de marzo de 2.013 .

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia, en fecha 4 de marzo de 2.013 , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

'Se desestima íntegramente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por Zardoya Otis S.L. frente a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Motilla del Palancar (Cuenca). Se condena a la parte actora Zardoya Otis SA al abono de las costas causadas en el presente pleito.'

Segundo.-Notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de ZARDOYA OTIS S.A. se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que, en síntesis se alegaba que el contrato suscrito había que cumplirlo y que ni la cláusula que fijaba un plazo de duración de 10 años renovables por tácita reconducción, ni la que establecía una indemnización para el caso de que se produjera la resolución anticipada por cualquiera de las partes era abusiva a tenor de la legislación sobre defensa y protección de consumidores, interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva que estimase íntegramente la demanda.

Tercero.-Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 se presentó escrito de oposición al recurso en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente se interesaba la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas de la alzada o subsidiariamente para el caso de considerar que no es nula la cláusula que ampara la pretensión de la demandada aplique la facultad moderadora que considere ajustada y equitativa ante la falta de acreditación de los perjuicios reales y concretos.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 164/2013 y turnada la ponencia se señaló el día 5 de noviembre de 2.013 para resolución del recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Zardoya Otis S.A. se alza contra la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Motilla del Palancar el abono de de la cantidad de 4.601,42 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la resolución del contrato ante de finalizar la vigencia de diez años pactada. La sentencia de instancia consideró que el contrato suscrito era un contrato de adhesión en el que la parte demandada no pudo optar por una negociación particularizada de sus cláusulas y en el que se tanto la duración pactada como la cláusula que fijaba una indemnización para el caso de resolución unilateral anticipada por el concepto de daños y perjuicios no reales eran contrarias a las normativa sobre defensa de los consumidores, en concreto a los artículos 1.c y 12.3 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en consecuencia nulas, desestimando íntegramente la demanda.

La cuestión del carácter abusivo de la cláusula contractual que establece la duración del contrato y la que reconoce a las partes un derecho de resolución unilateral anticipada con abono a la otra parte en concepto de daños y perjuicios de una indemnización equivalente al 50% de las cantidades que restan por facturar se encuentran indudablemente conectadas en el procedimiento, pero es forzoso reconocer que en la controversia se introduce un matiz particular pues la demandante, quizá porque duda de la legalidad de la cláusula sexta tal y como está redactada en el contrato, finalmente acaba reclamando una cantidad inferior a la que resultaría de su estricta aplicación para reclamar la de 4.601,42 euros que dice ser los daños efectivamente causados por la resolución anticipada. La mencionada cantidad que parte de un informe pericial que se aporta no es mas que una moderación de los perjuicios predeterminados en la cláusula sexta del contrato siguiendo no obstante el criterio o el patrón de lo dejado de facturar.

En la resolución del asunto hemos de seguir el criterio recientemente establecido por la reciente sentencia de esta Sala de fecha 21/5/2013 que concluyó que cláusulas similares a la que hoy nos ocupan no tenían carácter abusivo sin perjuicio de las facultades de moderación que el Tribunal tiene en la aplicación de la cláusula penal establecida para el caso de resolución anticipada. En la referida sentencia aún partiendo de que estas cuestiones no son ni mucho menos pacíficas en la jurisprudencia menor recordabamos que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pretende que, en los contratos celebrados después del día 31 de diciembre de 1994 entre un profesional (toda persona física o jurídica que en ese contrato actúe dentro del marco de su actividad profesional ya sea pública o privada) y un consumidor (toda persona física que en ese contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), queden eliminadas todas aquellas cláusulas contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor contratantes (lo que sucederá cuando el profesional la ha redactado previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido), sean abusivas, es decir contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en detrimento del consumidor , un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y, para ello, se exige de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que adopten las medidas necesarias para que no quede vinculado un consumidor por una cláusula abusiva que hubiere aceptado.

La Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril (y con anterioridad a la redacción dada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre), dispone en el número 1 de su artículo 10 , que: 'Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:... c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Añadiendo, en el número 1 de su artículo 10 bis, que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley'. Para concluir diciendo en el apartado 2 de este artículo 10 bis que: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo...'/... hoy es una 'comunis opinio' entre la denominada jurisprudencia menor en el sentido de entender que la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 general de Defensa de consumidores y Usuarios, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.......Es clara, y en ello no discrepan las partes, la calificación del contrato como de adhesión en tanto que modalidad contractual derivada de la contratación en masa y en el que en ocasiones se produce una situación de superioridad de una de las partes. Ahora bien su clausulado, en tanto sea conocido por la parte que presta la adhesión y no vulnere los límites legales, es perfectamente válido, puesto que sus condiciones generales, aunque efectivamente ya redactadas de antemano, para aplicar a todos los contratos que se celebren de determinado tipo de mantenimiento de elevadores, sin embargo, por sí mismas, no pueden calificarse como ilícitas ni atentatorias a la libertad de contratación.

Partiendo de la anterior doctrina hemos de concluir que la cláusula que fija en diez años la duración del contrato no es abusiva pues, aunque resulta indudable que estamos ante un contrato de adhesión, no existe el menor atisbo en los autos de que dicho concreto plazo no fuera libremente pactado o que no hubiera podido acordar otra duración si le hubiera resultado mas beneficiosa, consecuentemente, la cláusula no contraviene el contenido del art. 10 de la Ley 25/1984 , de defensa de consumidores y usuarios que se invoca, sino que se fijó al amparo de los dispuesto en el art. 1255 del CC y debe desplegar todos sus efectos. Criterio que también se mantuvo en la Sentencia de esta Audiencia, dictada por un solo magistrado, de fecha 18/12/12 que tambien en relación a un contrato de mantenimiento de ascensores con una duración pactada de 10 años prorrogables, razonando que: '... en el concreto supuesto que nos ocupa, por una parte, no se ha justificado en ningún momento que la duración de la relación contractual que vincula a la actora con la comunidad demandada sea una mera imposición, en tanto que no pudiera concertarse el contrato pactado por un tiempo diferente al convenido, y tampoco y esencialmente que fuera inevitable el concierto del contrato por ese período de tiempo, plazo que, por otra parte, dadas las características del contrato pactado tampoco es excesivo en su duración, pero es que además difícilmente puede darse la consideración de abusiva a una cláusula sólo cuando a bien lo tenga una de las partes puesto que ello sería tanto como dejar al arbitrio de una de ellas la eficacia del contrato.'

También conforme a lo expuesto en nuestra sentencia de 21/5/2013 consideramos que no es abusiva la cláusula sexta del contrato en la que se fija la indemnización a abonar en caso resolución unilateral del contrato por cualquier de las partes en el importe del 50% de la facturación pendiente al tiempo de la resolución como indemnización de daños y perjuicios siguiendo con ello el criterio, aunque ciertamente no pacifico, de numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. En este sentido recordábamos que la SAP Madrid 22-1-2013 , puso de relieve que para que la cláusula relativa a la duración e indemnización se considere abusiva, es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( número 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Que no se consideró abusiva en las sentencias de esta Audiencia Provincial de la Sección 12 de 19 de octubre de 2006 y 5 de julio de 2006; de la Sección 13 de 28 de noviembre de 2002; y de esta Sección 21 de 24 de marzo de 2006, 1 de diciembre de 2005 y 10 de mayo de 2001. Que una cuantía indemnizatoria, fijada contractualmente en el 50% de la facturación pendiente, ha sido considerada por la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias como equilibrada y en este sentido la dictada por la Sección 18 de dicha Audiencia Provincial, en su Sentencia219/2005 (Rec195/2000 ) indicaba que '(...) es procedente la estimación de la demanda y ello porque estando pactada a modo de cláusula penal la indemnización de perjuicios derivados de la resolución unilateral e injustificada por la demandada, no ha de entrarse en la valoración real de los mismos ex 1154 Cc. , siendo así que la fijación convencional en el 50% del importe mensual ya es moderada en tanto que aplica el criterio reiterado por las Audiencias Provinciales al limitar tal pena cuando la pactada lo era del 100% de la facturación restante'.

Se trata por lo tanto de una previsión en forma de cláusula penal para que en el futuro no sea necesario probar los daños causados y el lucro cesante. Para ajustarla a la equidad, se fijó en función del tiempo restante hasta la finalización del contrato en lugar de establecerse en términos absolutos.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su sentencia de 24 de julio de 2.002 , también ofrecía argumentos que refuerzan la validez de la mencionada en base a la infraestructura que han de tener este tipo de empresas, por ejemplo por la estricta reglamentación administrativa que se les impone:' (...) cincuenta por ciento de las cuotas mensuales (...) en criterio de la Sala, en una relación de servicios como la examinada, de tracto sucesivo y duración temporal determinada, no viene sino a establecer las consecuencias del desistimiento o resolución unilateral anticipada por una de las partes, prefijando al efecto sus consecuencias indemnizatorias , en términos razonablemente acordes con la naturaleza del incumplimiento que representa y sus negativas repercusiones en el ámbito propio de la parte cumplidora, cuya organización empresarial, en razón de su especialidad y de las estrictas imposiciones administrativas que la disciplinan, descansa sobre el número de aparatos elevadores confiados a su control técnico, mantenimiento y reparaciones' (...)

También la Audiencia Provincial de Sevilla, en su sentencia de 19 de marzo de 2.009 , señalaba que a través de dicha cláusula se consigue una doble finalidad de valorar anticipadamente los daños y perjuicios de un lado y, por otra parte, sancionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la obligación.

Si bien es cierto que este artículo ( art. 1154 CC ) concede al Juez la facultad de elegir si se aplica la moderación o no, y además el deber de hacerlo si arbitrariamente lo considera adecuado a la equidad, sólo se le confiere esa facultad en el caso de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. A continuación de invocar dicha norma, en la sentencia, explica el Juez que modera la pena porque considera que la empresa queda suficientemente indemnizada con el 25 lo que pide en escrito de demanda. De la misma opinión es la sentencia de la SAP Madrid, sec. 21ª, de 18-5-2010 , y las que en ella se recogen, que añade: 'Se argumenta que aquellos contratos con prestación de tracto sucesivo en el que la empresa de mantenimiento se compromete a la ejecución de una obra periódicamente, exige, de dicha empresa, la planificación y acopio de un conjunto de medios materiales y personales de una cierta envergadura, adecuando todo ello a la previsión de prestación de un servicio a medio plazo'.

Sin embargo consideramos que esta cláusula penal que establece la indemnización a satisfacer en tales casos en el cincuenta por ciento del precio de mantenimiento pendiente hasta la fecha de vencimiento, puede ser moderada por considerarla la Sala excesiva pues el art. 1154 CC dispone que en cuanto a la posibilidad de moderar dicha cláusula que 'El Juez moderará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Para ello debemos tener en cuenta que la facultad de moderación puede acordarse de oficio, y es aplicable precisamente ante la existencia de una cláusula penal, y ello por la interpretación sistemática del art. 1154 del CC , que viene incardinado dentro de la Sección Sexta, Capítulo III, TITULO I, Libro IV denominado 'De las Obligaciones con cláusula penal', obligaciones a las que en concreto viene referida la aplicación del citado precepto.

Esta moderación no es incongruente con que dicha cláusula no se considerara abusiva, pues si así hubiera sido sería declarada nula, pero el que no sea abusiva, no la convierte en ajustada, y no evita la calificación como excesiva, y su consiguiente moderación en atención, como ya hemos dicho al cumplimiento parcial del contrato por el deudor.

Haciendo uso de dicha facultad de moderación fijamos la cantidad a abonar a la actora por la resolución anticipada en 1.773 euros, que supone un 15% de la total facturación esperada lo que nuestro juicio cubre suficientemente un beneficio industrial razonable de la actividad contratada y los gastos que haya tenido que afrontar la demandante para la atención del servicio que se resuelve.

No hemos considerado el calculo perjuicios reales que la actora mantiene pues carece de soporte probatorio adecuado al fundarse en un informe pericial, impugnado de contrario y no ratificado en el acto del juicio.

SEGUNDO.-La estimación parcial del recurso determian la revocación del pronunciamiento de costas en la instancia en la que no se impondrán a ninguna de las partes soportando cada parte las generadas a su instancia y las comunes por mitad ante la parcial estimación de la demanda y determina también que no se haga tampoco pronunciamiento de costas en la alzada todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC . Ordenando la devolución a la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZARDOYA OTIS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 1 de Motilla del Palancar en el Juicio Verbal nº 291/2012 fecha 4/3/2013 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dejándola sin efecto y dictando en su lugar otra sentencia por la que se estima parcialmente la demanda rectora de las actuaciones condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 1773 euros, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en la instancia y sin hacer tampoco pronunciamiento de condena respecto de las causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido por el recurrente para apelar.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.