Sentencia Civil Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 963/2012 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00265/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 963 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 963/2012 , en los que aparece como parte apelante D. Teodosio representado por el procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ, y asistido por el Letrado D. MARIANO ANICETO ROMO, y como apelado VIAJES HALCON, S.A.U., representada por el procurador D. ANTONIO PUJOL VARELA, y asistida por la Letrada Dña. SOLEDAD DEL REAL MORALES; UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. JULIÁN CABALLERO AGUADO, y asistida por el Letrado D. PEDRO PIZÁ NERÍN, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 8 de junio de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de D. Teodosio , contra la mercantil Race Unacsa, representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado y la mercantil Viajes Halcón, representada por el Procurador Sr. Puyol Varela con expresa imposición de condena de las costas causadas a la instancia a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Teodosio , al que se opuso la parte apelada VIAJES HALCON, S.A.U. y UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por don Teodosio contra Halcón Viajes, S.A.U. y Unión de Automóviles Clubs, S.A. de Seguros y Reaseguros, pretendía la condena de la demandada al pago de 6.642 €, relatando que el 5 de Febrero de 2009 el demandante y su esposa doña Carmen , después fallecida, contrataron un viaje combinado con la demandada Halcón Viajes, S.A., con destino Alemania, y salida prevista a 19 de Agosto de 2009, con íntegro desembolso de la cantidad que ahora es objeto de reclamación. Que en igual fecha concertaron un seguro de cancelación o anulación del viaje. Que el 6 de Agosto de 2009 doña Carmen fue ingresada de Urgencia en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, donde permaneció hasta el día 17 de Agosto, lo que hizo imposible disfrutar del viaje contratado. Que tras formular reclamación sobre devolución del precio tanto a la compañía de viajes, como a la aseguradora, no se ha obtenido el reintegro de la suma anticipada. Que el demandante ostenta la condición de heredero universal de su esposa.

La demandada Halcón Viajes, S.A.U., se opuso a la pretensión, alegando que el 23 de Enero de 2009 recibió un primer abono a cuenta del precio del viaje, y que el resto, de 5.643'42 €, no se satisfizo hasta el día 16 de Julio. Que 159'2 € correspondían al precio del seguro, y no cabe su reclamación frente a Halcón Viajes, S.A.U. Que en la documentación médica acompañada consta que doña Carmen padecía un carcinoma desde el año 2007, con un último ingreso hospitalario en Junio de 2009, poco antes de abonar la parte principal del precio del viaje. Que en la documentación entregada a los actores consta que la mayorista Politours, organizadora del viaje y a la que se hizo llegar el precio, establecía como gastos de anulación distintos porcentajes en función de los días antes de la salida en que se hiciera el anuncio, sin devolución alguna si se anunciaba con menos de diez días. Que la cantidad total en definitiva satisfecha por Halcón Viajes, S.A.U. a Politours fue de 6.202 €. Que si la parte actora hubiera anulado el viaje al tiempo del primer ingreso hospitalario, en Junio de 2009, los gastos de cancelación hubieran sido sólo de un diez por ciento, con derecho a percibir la devolución del noventa por ciento restante. Que la causa de anulación del viaje alegada por la parte actora frente a la agencia de viajes consiste en la concurrencia de fuerza mayor, pero sin embargo las incidencias de su enfermedad no pueden reputarse imprevisibles a la vista de la documentación médica aportada.

La demandada Unión de Automóviles Clubs, S.A. de Seguros y Reaseguros, se opuso igualmente a la pretensión, argumentando que el riesgo asegurado en la póliza contratada no incluye las enfermedades preexistentes de las que el asegurado no se hubiese recuperado, como ocurrió en el presente caso. Que doña Carmen padecía una enfermedad crónica desde al año 2007, de la que no se había restablecido, en tanto que la garantía cubierta se refería a 'recaídas graves de enfermedades preexistentes de las que ya estuviera restablecido el asegurado en el momento de la contratación del viaje'. Se aporta en tal sentido informe médico. Que no cabe aplicar la previsión del art. 1105 Cc . relativo a los supuestos de fuerza mayor, pues la recaída sufrida por la asegurada no tenía carácter imprevisible.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia diferencia las acciones ejercitadas en la demanda frente a Halcón Viajes, de un lado, y frente a Unión de Automóviles Clubs, S.A de Seguros y Reaseguros. Que la acción ejercitada frente a la aseguradora está condicionada por el contenido de la póliza concertada, dentro de las previsiones de los arts. 1 , 73 y 76 L.C.S ., en relación con las causas pactadas en el contrato a efectos de reembolso de los gastos de anulación del viaje, incluyéndose las recaídas graves de enfermedades preexistentes de las que ya estuviera restablecido el asegurado en el momento de la contratación del viaje. Que, en el presente caso, de la documentación médica aportada se desprende que el estado de salud de doña Carmen estaba deteriorado al contratar el viaje y al realizar el pago posterior el 16 de Julio de 2007, habiendo provocado distintos ingresos hospitalarios que hacían más que previsible el no poder desarrollar su vida con normalidad, incluyendo el viaje programado, por lo que el riesgo era preexistente a la fecha de la contratación. Respecto de Halcón Viajes, S.A.U., atendiendo al art. 160 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , el concepto de causa mayor debe ponerse en relación con el art. 1105 Cc ., entendiendo que no concurre el presupuesto de imprevisibilidad en atención a los mismos antecedentes médicos antes referidos, lo que significa que cuando el 16 de Julio de 2009 la parte actora persistió en la idea de realizar el viaje, estaba asumiendo voluntariamente el riesgo de su anulación. Por todo lo cual se desestima la demanda

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Teodosio , alegando que la sentencia apelada no ha valorado la documentación médica aportada consistente en sendos informes emitidos por los Servicios de Aparato Digestivo y de Oncología Médica del Hospital Ramón y Cajal. Que precisamente tras aportarse dichos informes solicitó la aseguradora demandada la práctica de prueba pericial médica, y que si bien aportó informe, no fue ratificado en el acto del juicio.

Que la cláusula en cuya virtud resultaba procedente el reembolso de las cantidades pagadas por el asegurado es la que contempla la anulación del viaje en caso de 'recaída grave de enfermedad preexistente de la que ya estuviera restablecido el asegurado en el momento de contratación del viaje'. Y que cuando se contrató el viaje, en Febrero de 2009, no se había producido cuadro alguno de la enfermedad en el aparato digestivo.

Que la sentencia apelada ha prescindido de los informes médicos aportados por los facultativos especialistas que asistieron a doña Carmen , indicando aquéllos que dicha señora podía viajar a pesar de padecer una enfermedad crónica, y que si bien en Junio de 2009 padeció un episodio de ascitis, estaba totalmente recuperada del mismo al recibir el alta médica ese mismo mes, y nada anunciaba la recaída sufrida en el mes de Agosto.

CUARTO.-Analizando en primer lugar la acción ejercitada contra Unión de Automóviles Clubs, S.A., con fundamento en el contrato de seguro concertado con el demandante, la cuestión debatida se reduce a determinar si procede el reembolso de los gastos de anulación del viaje, por haberse producido el siniestro en los términos pactados en la póliza de seguro, es decir, por causa de 'recaída grave de enfermedades preexistentes de las que ya estuviera restablecido el asegurado en el momento de la contratación del viaje'.

La sentencia apelada aborda dicha cuestión de modo escueto, limitándose a razonar que 'la confirmación del viaje se hace por doña Carmen el 16.07.2009 y a la referida fecha, baste ver la documentación médica obrante en autos, su estado de salud estaba muy deteriorado, y en concreto padecía una hepatitis crónica con virus C positivo, estado cirrótico, que había dado lugar a diversos internamientos hospitalarios que hacían más que previsible el no poder desarrollar la vida con normalidad, cual era el viaje programado'. Sin embargo, analizando detalladamente la prueba practicada, no se comparte ese razonamiento.

El tenor literal del contrato, según la cláusula que se ha transcrito, no refiere el restablecimiento de la salud del asegurado a la fecha de confirmación del viaje (Julio de 2009), sino a la fecha de su contratación (Febrero de 2009). Y es lo cierto que cuando se contrata el viaje, y también el seguro, a Febrero de 2009, no consta que doña Carmen hubiera padecido episodio alguno de ascitis, que fue la patología que motivó su ingreso hospitalario en Agosto de 2009, y por ende la anulación del viaje.

No se acepta la interpretación que equipara el 'restablecimiento del asegurado', con la total curación de sus dolencias crónicas, que precisamente por su naturaleza resultaban incurables. El padecimiento de una enfermedad crónica en modo alguno implica, por sí solo y en todos los casos, la imposibilidad de viajar. Por ello, la cláusula arriba transcrita, que contempla el reembolso de los gastos de viaje por recaídas de enfermedades preexistentes de las que estuviera restablecido el asegurado al contratar el viaje, no se entiende como recaída tras una curación absoluta, sino como recaída tras alcanzar un estado de salud que no impida viajar al asegurado. En otro caso, para las enfermedades crónicas no existiría riesgo alguno asegurado, pues precisamente se caracterizan por la imposibilidad de curación de quien las padece. Y el contrato de seguro, sin la existencia de riesgo, excluye su carácter aleatorio y resulta nulo de pleno derecho.

QUINTO.-Sobre las anteriores premisas deben valorarse los informes médicos emitidos por los Servicios de Oncología Médica y de Gastroenterología del Hospital Ramón y Cajal, donde fue atendida doña Carmen , y a los que, como se apunta en el recurso, no hace mención la sentencia apelada:

El Servicio de Oncología Médica informa que la paciente, con antecedentes de hepatopatía crónica y diagnosticada de un cáncer de pulmón, recibió ciclos de quimioterapia y radioterapia, precisando seguimiento con periodicidad trimestral a partir de Abril de 2008. Sometida a revisión el 22 de Mayo de 2009, se plantea un nuevo control en Septiembre. El 8 de Junio de 2009 acude a Urgencias por distensión abdominal, ingresando en el Servicio de Digestivo. Tras el alta continua seguimiento, siendo vista por última vez en la consulta el 22 de Septiembre de 2009.

El Servicio de Digestivo, o Gastroenterología, explica que la paciente era portadora de una cirrosis hepática que comenzó a descompensarse en Junio de 2009, presentando ascitis como primera manifestación. Fue dada de alta en tratamiento con diuréticos, dieta sin sal y clínicamente estable. En esta situación, añade el informe, los pacientes con cirrosis hacen una vida prácticamente normal, aunque con limitaciones, y se considera que los desplazamientos por motivos laborales, familiares o vacacionales no perjudican el curso clínico de su enfermedad. La paciente en el mes de Agosto presentó un nuevo cuadro de ascitis, por lo que estuvo ingresada prácticamente la primera quincena de Agosto.

De todo ello se desprende que en el momento de contratar el viaje, y el seguro, a Febrero de 2009, la paciente no había padecido episodio alguno de ascitis, y en cuanto a su patología oncológica se hallaba estabilizada, había concluido hacía casi un año las sesiones de radioterapia y quimioterapia, y acudía a revisión trimestral. Es decir, se encontraba restablecida de su dolencia preexistente, en el sentido de estabilizada y sin impedimento alguno para viajar. De hecho, examinada en Mayo de 2009, no tenía nueva cita hasta Septiembre, es decir, con posterioridad a la conclusión del viaje.

Si quisiera referirse el momento del restablecimiento de la paciente no a la fecha de contratación del viaje en Febrero de 2009, como dispone el contrato de seguro, sino (en perjuicio de la asegurada) a la fecha en que completó el pago del precio, es decir, a Julio de 2009, la conclusión sería idéntica. Pues a esa fecha la paciente, por razón de su patología oncológica, no había presentado agravación, recaída, ni incidencia alguna, teniendo programada cita para el siguiente mes de Septiembre. Sí habría sufrido una dolencia de aparato digestivo al mes de Junio, diagnosticada como ascitis, no preexistente (como declara el contrato), pues no consta la sufriera nunca antes de Febrero de 2009. Además de ello, del episodio de ascitis recibió el alta hospitalaria en el mismo mes de Junio, simplemente con tratamiento de diuréticos y dieta sin sal, pero clínicamente estable. Ni siquiera fue citada para revisión en el Servicio de Aparato Digestivo, lo que equivale a un alta médica definitiva. Y se informa por el Servicios de Aparato Digestivo que, en esas circunstancias, los pacientes con cirrosis hacen vida prácticamente normal, incluyendo viajes. En consecuencia, nada permitía suponer la posterior recaída con un nuevo episodio de ascitis, ocurrido en el mes de Agosto, ni otra circunstancia que impidiera a la paciente emprender el viaje contratado.

La aseguradora demandada aportó un informe confeccionado por el Director Médico de Unión de Automóviles Clubs, S.A, sin que conste la especialidad de dicho facultativo en oncología, ni en aparato digestivo, además de no haber reconocido a la paciente, con lo que se atribuye a dicho informe una eficacia probatoria muy limitada. En tal informe se explica que las dolencias de la asegurada eran crónicas, cuestión que no ha sido puesta en duda. Asimismo, que la patología que motivó la anulación del viaje fue digestiva, no pulmonar, lo que también ha sido admitido. Que la ascitis es la principal complicación de la cirrosis con hipertensión portal. Y que el seguro fue contratado en Febrero de 2009.

Sin embargo, no consta que la paciente hubiera padecido ascitis antes de Febrero de 2009, ni por ello se comprende que el informe concluya que la ascitis constituye la recaída en una enfermedad preexistente. El hecho de que la ascitis se presente con frecuencia en los casos de cirrosis con hipertensión portal, no permite afirmar que se trate de una recaída en una patología (digestiva, no oncológica) padecida antes de Febrero de 2009.

Por ello, prevalece el informe emitido por los distintos servicios del Hospital Ramón y Cajal, en el sentido antes expresado.

Como conclusión de todo lo expuesto, la patología oncológica sufrida por la asegurada, en el estado documentado a Febrero de 2009, y a Julio de 2009, sólo pendiente de revisión al mes de Septiembre y transcurrido más de un año y medio desde que concluyeran los ciclos de radioterapia y quimioterapia, permite afirmar que se encontraba restablecida, en el sentido de que su estado de salud no le impedía emprender el viaje, ni anunciaba que hubieran de sobrevenir complicaciones en las fechas previstas de desplazamiento. En cuanto a la patología digestiva, se presentó por vez primera en Junio de 2009, es decir, en fecha posterior a la contratación del viaje, por lo que no constituye una patología preexistente, a la que se refiere la cláusula del contrato de seguro. Incluso atendiendo a la fecha de confirmación del viaje, a Julio de 2009, la patología digestiva había quedado totalmente superada, sin nuevas revisiones ni citaciones, y no consta que nada anunciara su reproducción al mes de Agosto de 2009.

SEXTO.-La acción ejercitada frente a Halcón Viajes, se plantea sobre un fundamento diferente a la que trae causa del contrato de seguro, y en concreto sobre el razonamiento de que la imposibilidad de disfrutar del viaje contratado sobrevino por razones de fuerza mayor, al amparo del art. 1105 Cc . En dicho marco, el grado de imprevisibilidad del acontecimiento que impide el disfrute de la prestación, y por ende libera del correlativo deber de pago, es radicalmente diferente del concepto de riesgo propio del contrato de seguro, y más riguroso atendida la doctrina jurisprudencial que complementa aquel precepto, aludiendo a eventos absolutamente imprevisibles dentro de la normal y razonable previsión de acontecimientos, que excluya toda intervención de culpa ( S. T.S. 20.Jul.2000 ). En tal sentido, atendidos los mismos informes médicos transcritos, se estima que no resultaba absolutamente imprevisible que la asegurada padeciera cualquier complicación derivada de su enfermedad (tratándose en este caso de una complicación digestiva por su patología oncológica), que le impidiera disfrutar del viaje, ni por ello puede prosperar la acción que se examina. Se reitera que esa ausencia de absoluta imprevisibilidad, asociada al concepto de caso fortuito del art. 1105 Cc ., no impide en modo alguno apreciar la concurrencia del supuesto contemplado en el contrato de seguro, como causa de reembolso del precio, consistente en haber sufrido la asegurada una recaída en una enfermedad preexistente de la que, al contratar o confirmar el seguro, estaba restablecida, en el sentido de que disfrutaba de un estado de salud tal que no le impedía realizar el viaje contratado.

Por todo lo cual procede estimar parcialmente el recurso.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso conduce a estimar íntegramente la demanda frente a Unión de Automóviles Clubs, S.A., condenando a dicha mercantil al pago de las costas causadas en la primera instancia, y desestimar la demanda frente a Halcón Viajes, S.A., cuyas costas deberán ser sufragadas por el demandante, sin hacer expresa condena en cuanto a las ocasionadas en esta alzada, todo ello de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez en representación de don Teodosio , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, bajo el número 16 de 2011, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a la demandada Unión de Automóviles Clubs, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Sr. Teodosio , a pagar al actor la suma de seis mil seiscientos cuarenta y dos euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda, absolviendo a la también demandada Halcón Viajes, S.A., representada por el Procurador Sr. Pujol Varela, de las pretensiones contra ella formuladas en el escrito de demanda, condenando a Unión de Automóviles Clubs, S.A. de Seguros y Reaseguros al pago de las costas causadas en la primera instancia, salvo las ocasionadas por Halcón Viajes, S.A. que serán sufragadas por don Teodosio , y sin hacer expresa condena en las costas ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.