Sentencia Civil Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 256/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 256 ( 155 ) 13.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 646 / 12.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.265/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por EL ALFAR DE MARBELLA, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª ROCÍO VALENTÍN MORENO, con la dirección del Letrado D. EDUARDO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ; siendo la parte apelada, también impugnante, D. Jesús Luis , representado por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA BELTRÁN REIG, con la dirección del Letrado D. JOSÉ MARÍA TORRAS BELTRÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 19 de febrero del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Valentín Moreno, en representación de la mercantil El Alfar de Marbella SL, frente a Jesús Luis y, en su consecuencia, condeno al demandado a abonar a la parte actora la suma de 69.659,65 euros, mas el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago o consignación. No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 / 12 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Demanda, contestación y sentencia recurrida.-

La demandainiciadora del pleito que nos ocupa tiene por objeto la exigencia de responsabilidad contractual a un arquitecto, por haber incumplido el contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes.

Como hechos más relevantes de la demanda, deben significarse los siguientes:

1º. El Proyecto inicial (proyecto básico y de ejecución) para la construcción de un chalé de lujo en la URBANIZACIÓN000 , de Marbella, 'fue redactado por Cristobal ', arquitecto (folio 13, in fine, del procedimiento; folio 3, entre otros).

2º. El Ayuntamiento de Marbella otorgó la licencia de obras a dicho proyecto básico, con fecha 9 de abril del 2001, siendo visado el proyecto de ejecución el 25 de octubre del 2001 y otorgada licencia de obras de dicho proyecto de ejecución el 31 de enero del 2002.

3º. La cesión de venia y entrega de documentación de dicho arquitecto al Sr. Jesús Luis tuvo lugar en febrero del 2002. En el hecho primero de la demanda, sin embargo, se alega que fue Jesús Luis el encargado de la redacción del proyecto básico, pero que lo subcontrató con Cristobal .

4º. El Sr. Jesús Luis redactó nuevo proyecto de ejecución, mediante el que se introdujeron una serie de mejoras en la estructura de la vivienda unifamiliar; proyecto que fue visado pero no presentado al Ayuntamiento de Marbella.

5º.Las modificaciones introducidas eran absolutamente desconocidas por la mercantil actora y motivaron la suspensión de las obras, por no ajustarse a la licencia de obras otorgada con anterioridad.

6º. Dicha sociedad se vio entonces en la necesidad de proceder a la restauración de orden jurídico perturbado y a la reposición de la realidad física alterada, produciéndole todo ello una serie de daños y perjuicios, cuyo resarcimiento pretende en el presente procedimiento.

Como sustento jurídico de sus pretensiones, y partiendo de afirmar la existencia de un contrato de arrendamiento de obra, argumentó un incumplimiento contractual del arquitecto proyectista y director de la obra, con cita de los arts. 1101 y 1104 del Código Civil .

La contestación a la demandaofrece los siguientes alegatos, que estimamos de interés: la condición de promotor profesional, desde el año 1995, de EL ALFAR DE MARBELLA, SL, cuyo objeto social es ' la construcción y promoción de toda clase de edificaciones y urbanizaciones, el asesoramiento técnico en la promoción y construcción de edificaciones, etc'; que no es cierto que subcontratase con Cristobal la redacción del proyecto básico, limitándose su actuación a la dirección de obra en virtud de la venia concedida por dicho arquitecto, y una vez ya otorgada la preceptiva licencia municipal de obra; que fue contratado en febrero del 2002 para la dirección de la obra proyectada por Cristobal , recibiendo en febrero del 2002 la pertinente provisión de fondos; que su labor comenzó en agosto del 2002, fecha en que le fue dada la venia; que le fue encargada la realización de un proyecto de ejecución modificado de la estructura diseñada por el anterior arquitecto, que fue redactado en noviembre del 2002; que la modificación efectuada únicamente se limitó a la estructura de la edificación, no alterando los parámetros urbanísticos existentes y definidos en el proyecto básico de Cristobal ; que el proyecto fue visado por el Colegio de Arquitectos, y que el promotor, incumpliendo el art. 9 LOE , no lo presentó al ayuntamiento de Marbella; que la paralización de las obras no deriva de su actuación, ya que incluso había denuncias de vecinos anteriores, por la ejecución de muros de contención y rellenos de la parcela no amparados por la licencia urbanística. Niega, en fin, el incumplimiento del contrato, incidiendo especialmente en que fue la promotora, como empresa especializada, la que controlaba de manera efectiva todo lo que se hacía en la obra y la que le exigió la modificación del proyecto, con la finalidad de lograr el máximo aprovechamiento posible, para poner en el mercado una vivienda de primer nivel y maximizar así sus beneficios.

La resolución recurrida considera (folio 859) que ' todos los intervinientes en las obras de construcción de la vivienda unifamiliar de referencia incurrieron en responsabilidad profesional, al no dar estricto y debido cumplimiento a las obligaciones que, a cada uno de ellos, incumbían'. Y, así, considera que existió una responsabilidad profesional del proyectista inicial (por basar el proyecto en una rasante natural equivocada, de modo que no coincidía la rasante natural del terreno con la topografía de suspensión, siendo ésta una de las circunstancias en que se basó la resolución de suspensión inmediata de la obra, acordada por el Ayuntamiento de Marbella el 19 de junio del 2003), del promotor (por ejecutar obras sin licencia anteriores a la intervención del demandado; obras que motivaron denuncias vecinales y que dieron lugar a una orden de suspensión de 11 de julio del 2002, por estar ejecutándose muros de contención sin licencia) y, también, del arquitecto demandado, por haber introducido modificaciones que excedían de la mera modificación del sistema estructural, fundamentalmente la ejecución de dos plantas de sótano, cuando en el proyecto aprobado en la licencia de obras figuraba tan sólo una. Concluye la sentencia que la responsabilidad del demandado dimana de haber aceptado la dirección de unas obras conforme a un proyecto que ' contenía deficiencias que no revisó ni reparó, asumiéndolo en su integridad (a salvo al cambio de sistema constructivo por él introducido) y aceptando dirigir modificaciones no amparadas por licencia'. Estima, sin embargo, parcialmente la demanda, en cuanto no accede a algunos de los conceptos indemnizatorios que se reclaman en aquélla.

Ambas partes están disconformes con la sentencia dictada en primera instancia, y, así, mientras la otrora demandante insiste en la procedencia de los conceptos resarcitorios no concedidos, el demandado reclama nuevamente la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.-

Son hechos relevantes, que estimamos debidamente probados, los siguientes:

1º. EL ALFAR DE MARBELLA, SL es una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, desde el año 1995, constituyendo su objeto social ' la construcción y promoción de toda clase de edificaciones y urbanizaciones, el asesoramiento técnico en la promoción y construcción de edificaciones, etc'.

2º .El propietario de la parcela, Sr. Jose Miguel (administrador único de EL ALFAR DE MARBELLA) encargó al Sr. Cristobal la redacción de un Proyecto Básico de vivienda unifamiliar aislada en una parcela sita en Marbella (documento n.º 1 de la demanda).

3º. El Proyecto básico realizado por dicho arquitecto fue de fecha enero del 2001 (documento n.º 1 de la demanda). Con fecha 9 de abril del 2001, la Comisión de Gobierno Local acordó conceder licencia de obras al proyecto, y con fecha 23 de enero del 2001, la aprobación del proyecto de ejecución (folio 80, documento n.º 10 demanda).

4º. El Proyecto realizado por el arquitecto Sr. Cristobal adolecía de ' un error fundamental' (pericial judicial, practicada en esta segunda instancia), pues consideraba un plano de rasante de terreno erróneo, muy diferente y más elevado que el de la rasante natural y real del mismo. Sobre dicho plano erróneo, se proyectaba un edificio de tres plantas, con una de ellas enterrada (planta sótano). Resalta el perito que es fundamental que dicho plano de rasante sea fiel a la realidad, pues es sobre el que hay que determinar la cota de referencia para fijar la altura del edificio. En el presente caso, con las cotas de implantación fijadas, concluye el perito, resultaría un edificio 'flotando' sobre el terreno, pues faltarían unos dos metros para poderse apoyar en el mismo.

5º. El 13 de febrero del 2002, el Sr. Jesús Luis emitió factura a EL ALFAR DE MARBELLA, en concepto de provisión de fondos 'para la dirección de la obra' que nos ocupa (documento 3 contestación).

6º. El día 6 de junio del 2002, se presentó denuncia por un vecino en el Ayuntamiento de Marbella, poniendo en conocimiento que, en la parcela que nos ocupa, se estaban levantando muros de contención contrarios a las ordenanzas (doc. 6 contestación).

7º Nueva denuncia fue presentada el 19 de junio del 2002, por realizarse relleno de tierras contrarios a las ordenanzas.

8º De dictó Decreto de la Alcaldía de Marbella, de 16 de julio del 2002, acordando la suspensión inmediata de las obras y la tramitación del correspondiente expediente para determinar si eran o no compatibles con la ordenación vigente

9º La venia profesional del Sr. Cristobal al Sr. Jesús Luis tuvo lugar el 2 de agosto del 2002 (documento n.º 5 de la demanda, folio 58 de las actuaciones).

10º EL ALFAR DE MARBELLA encargó al Sr. Jesús Luis la realización de un Proyecto de Ejecución Modificado de la estructura de la vivienda familiar, que lo finalizó en noviembre del 2002.

Dicho Proyecto (pericial judicial de esta segunda instancia) modificó la estructura recogida en el Proyecto que obtuvo la licencia de obras, en dos aspectos: a) aspecto técnico, pues se cambiaba el sistema estructural proyectado por un sistema prefabricado de construcción, y b) aspecto urbanístico, pues se introducía un nuevo forjado, denominado forjado sanitario, que aumentaba en una el número de plantas de estructura ampara por la licencia antedicha y, con ello, un incremento de la altura de la edificación y; ' al encontrarse toda esta altura por encima del terreno natural, un aumento de la edificabilidad máxima permitida, superándose en ambos aspectos (altura y volumen edificatorio), los parámetros permitidos por la Ordenanza UE 3, de aplicación a la parcela...'.

El Sr. Jesús Luis (informe pericial judicial) no corrigió el error del arquitecto Sr. Cristobal , sino que lo agravó, porque en el replanteo de las cotas de implantación de la planta baja, en lugar de bajar la edificación en unos dos metros, para adaptarla al terreno natural, la subió 0,51 metros por encima de la rasante.

Como consecuencia de los errores de ambos arquitectos, el edificio a construir tendría una planta más que las proyectadas, aumentando la edificabilidad máxima permitida.

11º Mediante Decreto de Alcaldía de 19 de junio del 2003, se acordó (a la vista de un acta levantada por el Servicio de Inspección Municipal de 18 de junio de ese año, por no adecuarse la construcción a la licencia concedida) la suspensión inmediata de las obras y la tramitación del oportuno expediente.

12º. Con fechas 22 de agosto y 3 de octubre del 2003, se emitieron sendos informes técnicos por el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayto. De Marbella poniendo de relieve la obra ejecutada que difería de la prevista en el proyecto aprobado (la edificación se había elevado en obra una altura de 1,20 metros y se había construido una nueva planta sótano y dos nuevos muros de escolleras).

13º. En mayo del 2003, el arquitecto Sr. Jesús Luis certificó que se había ejecutado un 78,01 % del total de la construcción (documento n.º 12 contestación) y emitió factura de 9 de septiembre del 2003, en concepto de segundo pago dirección de obras (documento 13).

14º. En diciembre del 2005, el Sr. Jesús Luis otorgó venia profesional al arquitecto Sr. Cristobal para 'la dirección de obras así como de los cambios necesarios en la estructura ya ejecutada de la vivienda unifamiliar' (documento 14 contestación).

15º. El 16 de diciembre del 2006, el arquitecto Sr. Cristobal y EL ALFAR DE MARBELLA firmaron una 'Nota de Encargo' que tenía por objeto 'adaptación de estructura existente para vivienda unifamiliar aislada', significando expresamente que 'el cliente acepta mediante reconocimiento los incumplimientos urbanísticos' (documento n.º 9 de la demanda).

16º Ambas partes firmaron un contrato privado de prestación de servicios profesionales, en noviembre del 2006 (documento n.º 8 de la demanda)

17º En noviembre del 2006, el arquitecto sr. Cristobal se dirigió al Sr. Jesús Luis solicitándole cierta documentación (cierto certificado colegial), que emitió el 1 de diciembre del 2006 (documento n.º 16 contestación).

18. Se presentó proyecto de demolición de la planta alta de la vivienda, y legalización del resto, ante el Ayto. Marbella y tras varios trámites y subsanaciones, finalmente mediante Decreto de 19 de diciembre del 2007, se concedió licencia de obras al proyecto de demolición y adaptación de estructura (documento 11 demanda).

19. Mediante Decreto de 8 de septiembre del 2008, se aprobó el Proyecto de ejecución de obra y adaptación de estructura.

TERCERO.-

Retomando la perspectiva jurídica del pleito, el incumplimiento imputado al demandado ha sido (hecho segundo de la demanda) haber redactado un nuevo proyecto de ejecución en el que se introducían obras no amparadas por la licencia concedida y haberlo llevado a efecto hasta la paralización de las mismas.

Ciertamente, la pericial acredita que el nuevo proyecto modificaba la estructura respecto del que obtuvo la licencia de obra y que, al margen de un cambio técnico poco relevante, se introducía un nuevo forjado y se aumentaba una planta, con el lógico incremento de edificabilidad.

Pero los hechos relevantes del pleito que nos ocupa plantean no pocas interrogantes, que nos conducen a considerar, como se razonará, que no existió incumplimiento alguno del demandado, pues su actuación fue perfectamente conocida por la promotora de la construcción.

Llama la atención, en primer lugar, que existiendo un error fundamental en la actuación del primer arquitecto, Sr. Cristobal , no se haya ejercitado acción alguna respecto de él (el informe pericial indica, en su página 2 in fine, que 'ambos errores', es decir, de los dos arquitectos, eran relevantes), ni se haya dado explicación del porqué.

También sorprende que, habiendo cometido dicho arquitecto un error de tal calibre (considerar un plano de rasante erróneo), desencadenante de los problemas urbanísticos producidos, la promotora volviera a contratarlo en diciembre del 2005 para la redacción de un nuevo proyecto, en orden a la finalización de la obra.

Otro dato llamativo es que ni siquiera se alegue haber requerido al ahora demandado para que procediera a adecuar la construcción a la normativa urbanística, sino que simplemente se desligara de él, pagándole sus honorarios, para volver a contratar al primer arquitecto, con el que comenzaron las irregularidades

Si a ello se une que la promotora, como hemos dicho, abonó al arquitecto demandado el segundo pago de sus honorarios con posterioridad al Decreto de suspensión de obras, sin reserva ni protesta; que tampoco ha existido reclamación alguna con posterioridad, hasta finales del año 2008; que los 'errores' de ambos arquitectos suponían, en definitiva, un aumento de una planta en la vivienda y un incremento de la edificabilidad; y que, en fin, la demandante es una promotora con dilatada experiencia en el ámbito constructivo en Marbella, concluimos que, tal y como se ha mantenido en todo momento por la parte demandada, existió una conformidad plena del propietario promotor con la actuación sucesiva de los dos profesionales a los que nos hemos venido refiriendo, y que sólo la palmaria infracción de la normativa urbanística, apreciada por vecinos de la zona, fue lo que motivó la actuación inspectora de los servicios urbanísticos y, a la postre, la paralización de las obras. Reiteramos: las circunstancias relatadas acreditan, a nuestro entender, que la promotora no era ajena a los proyectos realizados por ambos profesionales, y que aceptó las irregularidades urbanísticas que contenían, lo que se desprende, además, de forma inequívoca del documento número 9 de los acompañados a la demanda, consistente en nota de encargo al arquitecto autor del primer proyecto, en que el cliente dice 'aceptar mediante reconocimiento los incumplimientos urbanísticos'.

De lo dicho, concluimos que el alegado incumplimiento (o cumplimiento defectuoso del contrato) no tuvo lugar, razón por la que estimaremos el recurso del otrora demandado, sin que haya lugar a entrar a analizar, por tanto, el recurso de EL ALFAR DE MARBELLA, que se desestima.

CUARTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimaciónde la impugnación planteada por D. Jesús Luis , y con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de EL ALFAR DE MARBELLA, SL, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, de fecha 19 de febrero del 2013 , en los autos de juicio ordinario n.º 646 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, desestimando la demanda interpuesta por EL ALFAR DE MARBELLA, SL contra D. Jesús Luis , lo absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia, así como las de su recurso en cuanto desestimado, y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las originadas por la impugnación.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.