Sentencia Civil Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1481/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1481/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 128/2011

S E N T E N C I A Nº 265/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 128/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de Dña. Luisa , representada por la procuradora Dña. HELENA VILA GONZÁLEZ y dirigida por el letrado D. JOSEP LLUÍS NICULAU VILASECA, contra D. Vidal , representado por el procurador D. JOSÉ Mª VERNEDA CASASAYAS y dirigido por el letrado D. RAMÓN MARÍA DE VECIANA BATLLE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Mª TERESA TRESSERRAS TORRENT, en nombre y representación de D./Dña. Luisa , contra D./Dña. Vidal , representado/a por el Procurador/a D./Dña. Mª JOSÉ SARRIONANDIA CHACON, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERO .-La potestad parental sobre la menor Zaira , de 15 años de edad, será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, y de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD :

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía y prestándole toda la ayuda que su hija precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2)Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de la menor precisen cuando la tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3)Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'buro-fax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de la menor.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hija, podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor:

La guarda de la menor de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial:

En consideración a la edad de la niña, se acuerda que la misma comunique con su padre, tanto en periodo escolar como vacacional, los días que el padre y la propia hija así lo acuerden.

SEGUNDO.- GASTOS DE LOS MENORES:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 700 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos Calixto y Zaira ( 350 euros a favor de cada uno).

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPCC.

B) Actividades extraescolares:

Son las actividades deportivas, musicales, culturales, formativas, y, en general, complementarias de la educación de los hijos que los mismos realizan fuera del horario escolar, ya sea en el mismo centro donde cursan sus estudios, ya sea en otro diferente.

Entre estas actividades extraescolares se incluyen las colonias, los campamentos, los esplais de verano, los viajes de fin de curso y los cursos en el extranjero; en cambio, no se incluyen las excursiones escolares, que están incluidas en la pensión alimenticia, como gasto ordinario, dada su mayor frecuencia y su menor coste.

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. En interés de los menores, y en consideración a que los niños suelen variar a menudo de actividades durante su vida escolar, en este punto concreto se requiere que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de los menores (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de sus hijos, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios:

Como tales debemos entender los gastos realizados en beneficio de los hijos que reúnen las siguientes características:

1º.- Que tengan un carácter excepcional, que se salga de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

2º.- Que no sean previsibles en el momento de su fijación.

3º.- Que sean imprescindibles, necesarios o, cuanto menos, convenientes para los intereses de los niños y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intente imponer.

Existen tres grandes categorías de gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios URGENTES : a esta categoría pertenecen todos aquellos gastos, prescritos por un tercero, que han de ser realizados con carácter de urgencia de forma que no se puede esperar al consenso entre los progenitores, como puede ser una intervención quirúrgica urgente no cubierta ni por la mutua médica de los menores ni por la Seguridad Social, o las primeras gafas, audífonos, plantillas... prescritas a los niños (respecto a las siguientes, sería deseable que los progenitores contaran con los oportunos repuestos y que, previamente, se hubieran puesto de acuerdo sobre el modelo a adquirir).

Pues bien; en estos casos de gastos extraordinarios urgentes, NO es necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la factura para que el otro haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán el gasto, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días ( cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia. Dentro de esta categoría tenemos:

1) los estudios superiores siempre y cuando se cursen en una Universidad o Centro privado, puesto que si el centro fuera público, el importe de las matrículas, libros, etc. estaría incluído en la pensión ordinaria.

2)los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

3)cualquier otro gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios suntuarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios u optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de sus hijos.

Todo ello sin hacer imposición en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada establece la guarda materna de la hija común Inmaculada y fija para lo que aquí interesa en 700 euros mensuales la pensión de alimentos para los dos hijos comunes, (350 euros/mes para cada uno de ellos), afrontando por mitad los gastos extraordinarios así como las actividades extraescolares consensuadas. El recurso que debe ser resuelto ha sido formulado por el demandado, Sr. Vidal quien tras denunciar la falta de motivación de la sentencia y solicitar de forma principal su nulidad, subsidiariamente denuncia error en la valoración de la prueba y solicita se fije una pensión de alimentos para cada uno de los hijos comunes de 130 euros mensuales (260 euros para los dos hijos) que satisfará en el momento en que perciba una remuneración mensual superior a los 1300 euros mensuales. La parte demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Basa en primer lugar la parte recurrente su petición de nulidad en la falta de motivación de la sentencia apelada con infracción en consecuencia del artículo 218 LEC . El deber de motivación de toda resolución judicial es una exigencia constitucional también recogida en el artículo 218 LEC cuya infracción viene consecuentemente denunciada por el apelante y directamente conectada con el derecho a una tutela judicial efectiva. Ciertamente la sentencia no realiza una completa y exhaustiva valoración de la total prueba practicada sobre la capacidad económica de ambos progenitores y tampoco alude a las concretas necesidades de los hijos que deben ser cubiertas mediante la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio. No obstante ello, la referencia valorativa contenida en la sentencia apelada aunque insuficiente no es tributaria de nulidad pudiendo ser suplida ahora en sede del recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 456 LEC la carencia advertida por el recurrente.

Sentado lo que antecede, la única cuestión controvertida también en esta alzada es la fijación de la pensión de alimentos de los hijos comunes por lo que el ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a valorar la corrección del pronunciamiento combatido y afectante a la obligación de prestar alimentos a los hijos comunes.

La sentencia recurrida fija en la cantidad mensual de 350 euros la pensión de alimentos para cada uno de los hijos comunes en la que incluye los gastos ordinarios que detalla. Añade también que ambos progenitores deberán afrontar por mitad los gastos extraordinarios que clasifica en tres categorías, eximiendo de consenso exclusivamente, las que denomina urgentes, así como las actividades extraescolares consensuadas.

La cuestión controvertida en esta alzada se reduce a valorar la corrección del pronunciamiento combatido y afectante a la obligación de prestar alimentos a la hija común menor de edad. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. Así y conforme al precepto antecitado, la obligación cuya exención temporal pretende el recurrente en primer lugar comprende todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos, así como los gastos precisos para procurar su formación o la continuación de esta para el hijo ya mayor. Conforme a lo dispuesto en el artículo 237-9 del Código Civil Catalán la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La exención de la obligación con la que debe responder el obligado con sus bienes presentes y futuros solo está contemplada por la ley y para el caso de alimentos entre parientes cuando el obligado tiene reconocida la condición de discapacitado, salvo que sus posibilidades excedan sus necesidades futuras.

La resolución apelada estima acreditado que el Sr. Vidal percibe un subsidio de 1300 euros mensuales pero al tiempo valora las expectativas laborales y su experiencia profesional de 25 años como comercial y concluye acordando la cuantía antes indicada.

Una renovada valoración de los elementos de prueba obrantes en autos pone de manifiesto que el Sr. Vidal , con una experiencia profesional de casi 25 años, ha perdido su puesto de comercial en la empresa COVALBLOCK SL para la que trabajaba de forma estable. La citada empresa, como acredita la documentación aportada al escrito de recurso ha presentado un concurso de acreedores cuyos autos se tramitan en el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Valencia, habiéndose dictado el 15 de mayo de 2012 auto de declaración de concurso voluntario de acreedores.

Al tiempo del dictado de la sentencia apelada el Sr. Vidal estaba en situación de desempleo y la prestación percibida de importe 1300 euros mensuales fine el día 8 de julio de 2012 y desde esa fecha y durante 6 meses el Sr. Vidal percibirá la ayuda subsidio para desempleados de importe 400 euros mensuales. Tiene unos gastos acreditados de 575 euros por la vivienda de alquiler en la que reside desde noviembre de 2011, según el contrato de arrendamiento por cinco años aportado y de la que debe afrontar los consumos correspondientes, y obra en autos documentación acreditativa de impagos de la pensión desde el año 2007.

Correlativamente la Sra. Luisa tiene un empleo de media jornada desde 1996 como auxiliar de clínica y percibe 537 euros mensuales, reside en la que fuera la vivienda familiar, una vivienda de su propiedad sin carga hipotecaria y con unos gastos fijos mensuales derivados de la titularidad de 100 euros. Los hijos comunes, ambos ya mayores de edad, tienen unos gastos comprendidos en la pensión de alimentos que son los normales de su edad.

Los datos expuestos determinan, en primer lugar concluir que en este caso no se aprecian circunstancias vitales extremas, con encaje en la previsión citada. El recurrente no consta que tenga siquiera problemas de salud y como admite en su escrito de recurso y se consigna en la sentencia apelada está en proceso de búsqueda activa de empleo. Consecuentemente debe mantenerse la obligación legal con absoluto rechazo a establecer una exención como la pretendida ahora y en cuya formulación se somete además su temporalización al exclusivo arbitrio del obligado a su cumplimiento.

Dicho lo cual, ciertamente el Sr. Vidal , de 53 años de edad en la actualidad cuenta con una trayectoria profesional estable ( 23 años cotizados) ( folio 80), y con una dilatada experiencia como comercial de materiales de la construcción; además los gastos que el propio recurrente refiere permiten inferir también una mayor capacidad que la afirmada. La firma de un arriendo en noviembre de 2011 por el plazo de 5 años se compadece mal con una situación de dificultad económica de las características de la descrita ya en la contestación a la demanda. No obstante, la completa realidad económica que aparece documentada no permite fijar una pensión en la cuantía establecida en la sentencia recurrida que supone más de la mitad de la percepción ingresada al tiempo de su dictado por el hoy apelante. Consecuentemente y con estimación parcial del recurso, procede fijar, con efectos desde la presente resolución, una pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes de 200 euros mensuales, cuantía que responde a los mínimos vitales de subsistencia en nuestro entorno, que el progenitor debe proporcionar, incluso con preferencia a sus propias necesidades. La forma de pago y criterio de actualización serán los establecidos en la sentencia apelada.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Mataró en sede de Divorcio Contencioso 128/11 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar con efectos desde la fecha de la presente resolución en 200 euros mensuales la pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad. Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.