Sentencia Civil Nº 265/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 218/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00265/2014

FERROL 2

Nº ROLLO: 218/2014

S E N T E N C I A

Nº 265/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

En A Coruña a veintiocho de Julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 218/2014, en los que aparece como parte apelante, 'NCG BANCO, S.A.', representada, en ambas instancias, por el Procurador de los tribunales, D. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por la Letrada Dª. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte apelada, Dª Flora y Dª Miriam , representadas en ambas instancias, por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, asistida por la Letrada Dª. DOLORES PEDREIRA FERNANDEZ; versando los autos sobre nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2014 , en el procedimiento ordinario nº 172/2013, del dimana este recurso, dándose por aceptados y reproducidos sus antecedentes de hecho, y su parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vidal Castiñeira, en representación de doña Flora y Miriam , contra NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos: -Se declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y las órdenes de valores para la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que se relacionan en los fundamentos de derecho primero y tercero de esta sentencia. En consecuencia, la entidad demandada deberá restituir a la parte actora la cantidad de 91.441 euros más los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones, deduciendo: 1)la cantidad percibida por la parte actora con la operación de canje (63.473,13 euros); 2) las cantidades que la demandada ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia de los contratos (26.901,14 euros). La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas. - Se condena a la demandada al pago de las costas.', habiendo sido recurrida por la parte demandada, NCG BANCO, S.A., y habiéndose alegado por la contraria oposición.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de FERROL , en los presentes autos de juicio ordinario nº 172-2013, estima la demanda y en consecuencia declara la nulidad de los contratos de depósito, administración de valores, y órdenes para la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y condena a la demandada Nova Galicia Banco,a restituir la cantidad de 91.442,76 euros, más intereses legales desde la fecha de las respectivas suscripciones, deduciendo la cantidad percibida con la operación de canje, 63.473,13 euros, y las que se han abonado durante los años de vigencia de los contratos, 26.901,14 euros, y al pago de las costas procesales. Frente a ella viene ahora en apelación la demandada interesando se revoque, se desestime la demanda, y se condene al actor al pago de las costas.

SEGUNDO: Se trata en el presente caso de uno de los frecuentes y conocidos conflictos surgidos en los últimos tiempos con motivo de la suscripción de las llamadas obligaciones o participaciones preferentes y subordinadas, sobre los que esta Audiencia ha tenido ya ocasión de pronunciarse en varias sentencias.

Al igual que en otros supuestos, la pretensión que se ha ejercitado, y acogido en el presente caso, era la de declaración de nulidad de los contratos, con base en el error de consentimiento, y de condena a la devolución de las cantidades invertidas, y de manera subsidiaria que se declaren resueltos los contratos por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, con restitución de las cantidades invertidas más intereses y costas, pretensión esta última en la que no se ha entrado, al haberse estimado la principal.

TERCERO: También en este caso la demandada alega en primer lugar, e insiste con ocasión de la apelación, en la caducidadde la acción interpuesta, la cual ha sido rechazada por la sentencia impugnada, y es obligado confirmar ahora. Efectivamente, como se ha dicho en las anteriores sentencias dictadas por esta Audiencia, la alegación de caducidad de la acción por el transcurso del plazo, del art. 1301 CC , de cuatro años desde la celebración de los contratos hasta la presentación de la demanda, no puede ser acogida, ya que dicho plazo, que no está claro que sea de caducidad y no de prescripción, en cualquier caso comienza a correr desde la consumación del contrato, como dice el propio texto legal. Y como recuerda también la sentencia apelada, en estos contratos, según la jurisprudencia del TS, la consumación no se puede entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de sus obligaciones, no pudiendo confundirse consumación con perfección, lo que incluye también los contratos de tracto sucesivo, en los que puede ejercitarse la pretensión hasta que no hayan transcurrido los 4 años desde la consumación.

Este momento en nuestro caso sería aquél en que la recuperación del capital invertido debió de efectuarse, o desde que el acreedor tuvo pleno conocimiento de que se le suministró una información incorrecta o errónea, lo cual obliga a rechazar esta alegación, ya que algunas de las obligaciones subordinadas vencían en 2015, y otras tenían carácter aparentemente perpetuo, luego la consumación del contrato no ha tenido lugar. Es así puesto que el art. 1301 CC hay que conjugarlo con el 1969 del mismo texto legal , que fija el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto pasivo puede reaccionar contra el mismo.

En definitiva, según la jurisprudencia del TS, hay que partir de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato, a través de su consumación, permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido. En este tipo de contratos la consumación se produce pues cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas de él, es decir, implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes, lo que es lo mismo que decir que los contratos de tracto sucesivo se consuman cuando se agota el cumplimiento, (cfr. entre otras, SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ).

En este caso de las obligaciones preferentes no podemos admitir, como pretende la entidad demandada, que la consumación del contrato se corresponde con la fecha de suscripción de la orden de adquisición de las participaciones, al tratarse de un contrato que se encontraba vigente, generando prestaciones recíprocas, y por eso a partir del momento en que se descubrió el error, no había transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 del CC .

Como también se dijo en anteriores sentencias de esta misma Audiencia, no se deja por ello el contrato en total situación de incertidumbre con ausencia de seguridad jurídica, pues el plazo contaría desde que el acreedor tiene efectivo conocimiento del error, no mientras la parte está confiada en las características de un producto ilegítimamente ofertado. En cualquier caso, hubo también aquí incumplimiento de obligaciones fundamentales de información que generarían que las otras acciones, la resolutoria, subsidiariamente entabladas, no hubieran prescrito .

Frente a esto no es de recibo que la consumación se habría producido cuando se cursaron las órdenes de suscripción de los valores, como aduce ahora el apelante, pues no puede aceptarse que quedaran entonces las prestaciones íntegramente cumplidas, mediante su depósito en una cuenta de valores, como si lo que sucedió después en el devenir del contrato no hubiera sido algo en lo que tuviera todo que ver la demandada, como si no fuera asunto suyo. Se niega así lo evidente, además como cuestión nueva prohibida en apelación, y es que no se trata de negocios de tracto único y de un contrato de mandato, sino de contratos de tracto sucesivo, como si la entidad que ofertaba los valores no fuera la misma que los emitía y contrataba con las clientes, los cuales aunque pudieran venderlos en el mercado secundario desde el día siguiente, como ella dice, no tenían la menor intención de hacerlo, ni hubieran sabido de que se estaba hablando si alguien se lo hubiera propuesto, lo cual es también impensable, puesto que solo podría haber sido la misma entidad, para nada interesada en dicha negociación en el mercado secundario.

CUARTO: Por lo que atañe al fondo del asunto, se adujo, al igual que en otras ocasiones en que este tema se ha planteado, que el consentimiento prestado por la actora estuvo viciado por error,pues la entidad ahora condenada no dio la información suficiente y adecuada para comprender los productos que estaba ofreciendo.

En tal sentido, de la documental aportada se infiere que aunque, de conformidad con las normas especiales que rigen esta materia, La Ley del Mercado de Valores, 47-2oo7, de 19 de diciembre, que incorpora la Directiva europea 2oo4-39 sobre Mercados e Instrumentos Financieros, y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 7-1998, de 13 de abril, se entregaron no los obligados folletos informativos a los clientes, sino una información anexa a los propios contratos, obra a los folios 125 y ss. de los autos, su contenido claramente no es suficiente ni adecuado para que las demandantes comprendieran, en ausencia de explicaciones añadidas, el alcance de las obligaciones que estaban contrayendo, pues no cabe duda de que nos encontramos ante productos complejos, y también de que se trataba de clientes minoristas, sin cualificación ni educación financiera, debiendo de tenerse en cuenta su edad avanzada, nacidas en 1925 y 1927, cercanas ya a los 80 años, y que por sus caracteres personales difícilmente la podrían haber adquirido, ni puede presumírsele.

Se trató por lo tanto de un producto poco adecuado para su venta teniendo en cuenta el perfil y objetivos de este tipo de clientes minoristas y conservadores, y que incluso cabe dudar muy mucho de que algunos de los empleados de la entidad demandada fueran plenamente conscientes en aquéllos años de las complejidades y el riesgo inherentes a estos productos que estaban vendiendo, y concretamente a estos clientes. En tal sentido, la existencia del llamado 'test de conveniencia', que es cierto que obra a los autos al folio 130, tuvo de nuevo el carácter de un mero formulismo, que muy probablemente fue firmado mecánicamente y sin alcanzar a colegir su verdadero significado.

Por otra parte, la prueba testifical practicada, de manera significativa en este caso viene a reforzar la tesis sostenida por la actora, pues se trató de la declaración prestada por un antiguo empleado de la entidad bancaria, concretamente el director de la sucursal, al cual las clientes conocían de muchos años y en esa confianza firmaron muy probablemente lo que él les pidió. Este testigo reconoció que 'se le decía a la gente que era un producto seguro, que no dudaba entonces de la solvencia de la Caja, y que podrían retirar el dinero en cualquier momento, ya que el mercado secundario era fluido'.

Por lo demás no consta acreditado que se haya informado a las actoras de las características esenciales de la inversión, y de sus riesgos, de la posibilidad de tener pérdidas, y de la diferencias con los tradicionales productos de inversión, como los depósitos a plazo fijo, en lo que estas personas sí tenían experiencia. La carga de la prueba sobre este punto del correcto asesoramiento correspondía a la demandada, como recuerda la sentencia apelada, y en suma hay que llegar a la misma conclusión, que la combinación de las circunstancias reseñadas permite considerar viciado el consentimiento prestado por las actoras, por virtud del error al que fueron inducidas. Este consistió en el presente caso en la idea que se formaron de que se les garantizaba la devolución del capital invertido, junto con la percepción de un interés, y desde luego en que no existía el alto riesgo que luego se puso de manifiesto, error sustancial puesto que se refería a un elemento trascendental del contrato, y excusable, pues se basó en la confianza en el empleado bancario que durante muchos antes había gestionado sus ahorros.

Una vez que la sentencia de instancia considera probado, a la luz de sus caracteres personales, la documental y la testifical practicadas, el error sustancial y excusable sufrido por las actoras, carece de sentido alegar en apelación que se han infringido las normas de carga de la prueba, ya que ellas están pensadas precisamente para los supuestos en que no se ha acreditado alguno de los hechos esenciales del proceso. No siendo este el caso, no existe infracción alguna de las normas sobre la carga de la prueba como se alega. Por lo demás, correspondía a la demandada en este caso, por las disposiciones especiales antes citadas que así lo establecen, la carga de probar que se proporcionó a las actoras la información suficiente y adecuada a la hora de contratar unos productos financieros complejos y de alto riesgo, operando también en su contra los criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba.

Lo mismo cabe decir sobre la supuesta infracción de las reglas de valoración de la prueba, por indebida valoración de la documental no impugnada. En efecto, los arts. 324 y 319 LEC , que se citan como infringidos, cuando se refieren al valor como prueba plena de los documentos públicos tanto como de los privados no impugnados, no lo extienden más que a la existencia del acto que documentan, de su fecha, y de la identidad de las personas que intervienen, lo cual no quiere decir además que no puedan ser desvirtuadas por su valoración conjunta en unión de otras pruebas.

De todo ello no cabe deducir en el presente caso más que lo que se ha considerado probado, que se firmaron en el citado día, y que se proporcionó una información a los clientas equivalente y por referencia a la del folleto informativo, pero en modo alguno sirven para o pueden obligar al tribunal a admitir en todo caso, o pasar como cierto a la sentencia, el hecho de que no se hubieran firmado en la creencia equivocada de que el negocio tenía unos caracteres diferentes a los que allí se expresaba, y que por otra parte difícilmente podrían comprender. En este sentido, los documentos citados hacen prueba de que las clientas, al tiempo de firmar los contratos, podrían haber conocido, no de que conocieron y sobre todo comprendieron, los caracteres de la inversión. Recuérdese al respecto que se trata de contratos de adhesión, en cuya configuración ninguna intervención tienen los consumidores de los servicios bancarios que los firman, habiendo sido confeccionados, como es usual, por la empresa bancaria, que se encuentra en una clara posición de superioridad frente al citado usuario.

Que no los conocían, y que los firmaron bajo un error excusable, se demuestra por las otras pruebas practicadas, la testifical y las propias características de las personas contratantes, y fue un error esencial, y excusable, ya que se contrató con base en la confianza en el personal de la entidad bancaria, como ya se dijo, de la que eran clientas desde 20 años atrás. En definitiva, no puede aceptarse que la simple firma de una documentación bancaria sea prueba irrefutable del cumplimiento del deber de informar y de la inexistencia de error, pues tal conclusión sí que es contraria al principio de la sana crítica.

En el caso presente, además no se ha acreditado de ninguna manera que a la actora le fuera dada alguna información complementaria y personalizada a cargo del banco, y no se aporta otra prueba concluyente sobre el cumplimiento de tales obligaciones. Ni tampoco sobre qué concreto folleto le pudiera haber sido entregado; desde luego, si se hizo a la firma del contrato, sería sin tiempo para un estudio detenido como el que merecía este producto complejo.

En suma, la prueba fue valorada correctamente, y se podrá discrepar legítimamente de dicha valoración, pero no aparece que se haya hecho con error, ni se han aportado datos en apelación que sean suficientes para desvirtuar las apreciaciones de la juez de instancia, realizadas en las mejores condiciones de inmediación y oralidad.

También en este caso la actora incurrió en manifiesto error; sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que adquirió; y disculpable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante, al no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, y constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte de la actora, al haber primado la captación de los recursos propios sobre el perfil conservador de la demandante, que actuó además bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, de la que eran cliente desde hacía muchos años.

Ha existido pues aquí la llamada asimetría en la posición de las partes y hubo un evidente déficit de información, a la que se refería la sentencia de esta sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 24 de febrero de 2014: 'No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y administración de valores'.

Y continuando dicha sentencia en otro de sus apartados: 'Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación'.

QUINTO: En contra de lo que alega el apelante, los actos posteriores de las actoras no sirven para desmentir el error padecido, ya que se limitaron a percibir los intereses que iban venciendo, ni suponen la confirmación del contrato ni ir contra la doctrina de los actos propios,y únicamente vienen a demostrar que la buena fe y la confianza en la gestión de la entidad bancaria siguió subsistiendo durante varios años, hasta que vino a ser defraudada, como la de tantas otras personas que fiaban a ellas su necesidad de completar los escasos recursos que las pensiones de jubilación les proporcionaban.

La muy reciente sentencia de esta Audiencia y sección, de 4 de julio de 2014 , recuerda al respecto la consolidada doctrina jurisprudencial, que proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( SSTS de 24 de marzo de 1956 , 1 de diciembre de 1971 , 10 de abril de 1976 , 8 de junio de 1973 , 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 4 de octubre de 1998 entre otras).

Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ). Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la demandante, una vez alcanzó constancia de la existencia del error padecido, imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones.

Al contrario, la conducta procesal de la entidad demandada sí que va contra los actos propios, al haber procedido ya desde la audiencia previa del presente juicio al canje y devolución en gran medida de las cantidades reclamadas, lo que supone reconocer, al menos en cierta medida, la justicia de las pretensiones de las actoras, a lo que hay que unir su actitud pasiva en la proposición y práctica de pruebas, no llegando ni a solicitar el interrogatorio de las demandantes.

De conformidad con todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus puntos.

SEXTO: Es preceptivo imponerlas al recurrente, al desestimarse totalmente su recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 y 394 LEC , y al no existir las serias dudas de hecho o de Derecho a que se alude en la última de esas normas, y habiéndose resuelto ya con anterioridad por esta Audiencia varios asuntos de muy similares caracteres.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones, y CONFIRMANDO INTEGRAMENTE la sentencia de 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de FERROL , imponiéndole además las costas del presente procedimiento en la segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y publicada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.