Sentencia Civil Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 236/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0028451

Recurso de Apelación 236/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 372/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Germán

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato por vicio en el consentimiento. Error. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 265/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 372/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Alcorcón a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado contra D./Dña. Germán apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 21/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando la demanda de Juicio Ordinario formulada por Don Germán representado por el Procurador Don Leopoldo Morales Arroyo contra la entidad Bankia SA representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, sobre nulidad contractual y de la conversión obligatoria y devolución de nominal entregado por la suscripción de participaciones preferentes. A.- se declara la nulidad del contrato de participaciones Preferentes con número de orden/oper. NUM000 con fecha de 25 de mayo de 2009 por importe de 25.000 euros, por adolecer de vicios en el consentimiento, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas ordenes de suscripción.- b.- se condena a Bankia SA a restituir a la parte actora la cantidad de 25.000 euros, a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada.- c.- se declara la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia SA en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligado Don Germán a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria.- d.- se condena a la demandada Bankia SA a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir, desde el requerimiento efectuado.- Todo ello con expresa imposición a la parte demandada al pago de las costas procesales.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de julio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, dan aquí por reproducidos e incorporan a la presente como parte integrante de la misma los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en todo lo que no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de junio de 2013, la representación procesal de don Germán ejercitaba acción declarativa de nulidad y constitutiva de anulación de contrato frente a la entidad «Bankia, SA» en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «... sentencia por la que: 1 °) Se declare la nulidad o anulabilidad, por vicio en el consentimiento de mi representado, de los siguientes contratos de participaciones preferentes suscritos entre las partes: orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 núm. NUM000 de fecha 28-05-2009 por importe de 25.000E, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción. 2.º) Se condene a BANKIA S.A. a restituir a mi representado DON Germán la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €) a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de 'intereses' por la demandada. 3.º) Se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia SA en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligado DON Germán a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria. 4.º) Se condene a la demandada BANKIA S.A., a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir, desde el requerimiento efectuado. 5.º) Se imponga expresa condena en costas a la demandada. 6.º) Subsidiariamente, y para el caso de que no sea admitida la nulidad o anulabilidad solicitada en el punto 1.º de este suplico, SUPLICAMOS se dicte sentencia por la que se declaren resueltos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información el contrato de participaciones preferentes con n° de orden NUM000 y suscrito con fecha 28 de mayo de 2009, así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción e igualmente se condene a BANKIA SA a abonar a mi mandante, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que al demandante, de profesión actor, con 67 años de edad, minorista, sin estudios ni experiencia inversora, y cliente de la entidad Caja Madrid se le ofreció por parte de un empleado de la oficina 2729 de esta entidad la adquisición de participaciones preferentes, en la confianza de que era un producto con liquidez inmediata y de alta rentabilidad, así como que podía retirar la inversión cuando lo deseara, poniéndole a la firma los documentos para la adquisición de tal producto por importe de 25.000 euros, sin ser informado de los riesgos que comportaba ni del carácter perpetuo de la inversión, habiendo emitido el consentimiento erróneamente al desconocer la verdadera naturaleza y alcance del producto que adquiría, por la confianza que tenía depositada en los empleados de la sucursal.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcorcón (Madrid) y previa subsanación de las faltas de acreditación de la representación procesal y del ingreso de la tasa sea acordó por Decreto de 11 de julio de 2013 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de septiembre de 2013 compareció en los autos la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Opuso las excepciones de «caducidad» de la acción ejercitada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años contados desde la fecha de suscripción con invocación de las SSAAPP de Madrid, Secc. 25.ª, de 24 de mayo de 2013 y Secc. 11.ª, de 1 de marzo de 2013 ; de Badajoz, de 26 de julio de 2011 ; y de [falta de] litisconsorcio pasivo necesario, argumentando que la demandada actuó como mera intermediaria y comercializadora para dar cumplimiento a las ordenes de suscripción de valores suscritas por la parte demandante y emitidas por la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» y que «de lo contrario difícilmente podrá hacerse efectiva la tutela jurisdiccional solicitada». Tras exponer el concepto, naturaleza y principales características de las participaciones preferentes, su coincidencia con las objeciones que formula la parte demandante y que son comprensibles por cualquier persona, afirmaba que las relaciones entre las partes se circunscriben a un contrato de depósito y administración de valores, sin haberse suscrito un «contrato de asesoramiento o gestión de cartera»; que «Bankia» no se obligó a asesorar a la parte actora en la elección de los valores idóneos para su inversión, sino que se limitó a transmitir y ejecutar la orden del cliente para la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, insistiendo en su calidad de mera comercializadora o intermediaria de la emisión no la emisora ni la vendedora de los títulos. Afirmaba haber cumplido las obligaciones de información precontractual mediante la entrega al demandante de los documentos que el mismo suscribió como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el instrumento financiero/servicio de inversión, el resumen de la emisión de participaciones preferentes y el test de conveniencia. Alegaba la percepción por el demandante de los cupones desde su suscripción por importe bruto de 4.818,52 euros como actos propios demostrativos del conocimiento y la conformidad de aquél con los productos suscritos, convalidando o subsanando los supuestos vicios, y que «supone un razonable indicio de la libre voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto»; así como la «ausencia de conexión entre los hechos alegados por la parte demandante y el objeto de la litis». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante».

(4)Por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2013 se acordó la convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia previa en fecha 11 de noviembre de 2013 en que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, habiéndose resuelto por S.S.ª en el transcurso de la misma la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de septiembre de 2013 la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» interesó ser tenida por comparecida y parte como interviniente voluntaria al amparo del art. 13 LEC 1/2000 . Previa audiencia de la parte demandante, que evacuó alegaciones mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de octubre de 2013, oponiéndose a la solicitud formulada, se acordó por Auto de 29 de octubre de 2013 denegar la petición de intervención.

(6)Celebrado el acto del juicio con práctica de la prueba de interrogatorio del demandante y trámite de conclusiones de las partes en fecha 20 de enero de 2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Alcorcón (Madrid) dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2014 en la que con estimación de la demanda interpuesta resolvió «... a.- se declara la nulidad del contrato de Participaciones Preferentes con número de orden/oper. NUM000 con fecha de 25 de mayo de 2009 por importe de 25.000 euros, por adolecer de vicios en el consentimiento, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas ordenes de suscripción.

b.- se condena a Bankia S.A. a restituir a la parte actora la cantidad de 25.000 euros, a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada.

c.- se declara la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligado Don Germán a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria.

d.- se condena a la demandada Bankia S.A. a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir, desde el requerimiento efectuado.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada al pago de las costas procesales».

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de febrero de 2014, la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída fundado, en apretada síntesis, en las alegaciones que introducía con las siguientes fórmulas: « Primera.- Excepción procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario», reproduciendo los alegatos acerca de haber actuado como «mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción», sin ser la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni quien abonó las remuneraciones; que «Bankia, SA» no sucedió a Caja Madrid como titular de las acciones ni como garante de la emisión, calidad que ostenta «Banco Financiero y de Ahorros, SA» el cual es a su vez accionista de «Bankia», y que la emisora de las participaciones, quien recibió el importe de la inversión y entregó a la demandante los rendimientos fue «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

« Segunda.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción», en el que reproducía asimismo las alegaciones efectuadas a este propósito en el trámite de contestación acerca de la naturaleza de la acción ejercitada como de anulabilidad, y el transcurso del plazo computado desde la fecha de suscripción, con cita de las SSAAPP de Madrid, Secc. 20.ª, de 5 de noviembre de 2012 ; Secc. 25.ª, de 24 de mayo de 2013 ; Secc. 11.ª, de 1 de marzo de 2013 , y Badajoz, de 26 de julio de 2011 .

« Tercera.- Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia», en el que exponía el propósito de justificar en el recurso haber cumplido adecuadamente la obligación de información sobre el producto; haber existido una «simple comercialización de productos bancarios», no ser excusable el error invocado por la parte demandante; que la firma de la documentación por el demandante acredita que «la parte actora conocía perfectamente las características del producto» que contrató y haber entregado a la misma «la documentación exigible»..

« Cuarta.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora», negaba que se hubiera celebrado un contrato de gestión financiera asesorada, que la entidad demandada se limitó a la «recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución» con cita de la SJPI núm. 44 de Barcelona, de 22 de julio de 2013; subrayaba las diferencias entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización, señaladamente a efectos de la responsabilidad.

« Quinta.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos», insistiendo en haber informado al demandante de las características y riesgos del producto sin haberle hecho creer que estaba suscribiendo un depósito; que el error no es excusable al haber firmado el contrato sin leer el clausulado del mismo, con cita de las SSAAPP de Valencia, de 15 de abril de 2009 , JPI 13 de Barcelona, de 23 de julio de 2013 .

« Sexta.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega», afirmaba que la carga de probar el vicio del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, con cita de la SAP de Valencia, Secc. 9.ª, de 18 de diciembre de 2012 , la SAP de Barcelona, de 24 de mayo de 2004 y distintas sentencias de Juzgados de Primera Instancia. A juicio de la recurrente, «el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error [...] en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error...», el cual debe -decía- apreciarse de forma restrictiva, y no concurrir los requisitos para que pueda ser apreciado.

« Séptima.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación». En relación con la obligación de informar, subrayaba la especial diligencia con la que deben conducirse las entidades de crédito, evaluar la conveniencia del producto de acuerdo con la normativa en vigor e informar específicamente sobre la naturaleza y riesgos del producto de que se trate; haber entregado al actor un documento en que éste expresa «haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes», «información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «instrumento financiero/servicio de inversión», «resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II...» en el que se reseñan ocho factores de riesgo de los valores, señalando haber cumplido los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación y citaba la SAP de Madrid, Secc. 14.ª. de 31 de julio de 2012 y Zaragoza, Secc. 5 .ª, de 3 de febrero de 2012; que en ningún caso «el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria» al haber informado correctamente del producto, con cita de asimismo la SAP de Valencia, Secc. 7.ª, de 2 de junio de 2008 .

« Octava.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda». Alegaba que el vicio de consentimiento da lugar a la anulabilidad del contrato no a su nulidad, con cita de la SAP de Valencia, de 3 de abril de 2013 .

« Novena.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas». Afirmaba que en el presente caso no puede prosperar la pretensión de nulidad radical por infracción de normas imperativas porque, desde el momento en que se inició la comercialización del producto Bankia cumplió todas las obligaciones legalmente impuestas, señaladamente en los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y la Directiva MiFID ; haber informado al actor de las características y riesgos de los productos que contrataba; que «la contravención de normas imperativas no es determinante para producir la nulidad de los negocios entre particulares», y que esta nulidad debe aplicarse «con carácter restringido, no general, con criterio flexible y no rígido».

« Décima.- Inexistencia de incumplimiento contractual», alegaba haber observado las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto y facilitado a la parte actora la información oportuna de manera que la parte actora conocía que «si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia no podía distribuir beneficios, no podría obtener los rendimientos...», constar «prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada»; y haber cumplido «... de manera rigurosa las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente» ya que Bankia registró en la CNMV el 17 de junio de 2009 un suplemento a la nota de valores de la emisión, modificó el folleto informativo y concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles.

« Décimoprimera.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia», alegando que la revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia y, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda debe aparejar la imposición a la parte demandante de la totalidad de las costas ocasionadas.

(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2014 la representación procesal de don Germán evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. Preliminar: Los argumentos nuevos

A través de los motivos primero y noveno del recurso interpuesto por la parte demandada vencida introduce en el debate de la alzada unos argumentos que en modo alguno fueron invocados en la primera instancia. De un lado, para sostener la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en modo alguno se alegó que la demanda se hubiera formulado frente a «Bankia, SA» como «sucesora» de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid» (extremo que, por lo demás no aparece concretado explícitamente en la demanda); y aunque en el escrito de contestación se hizo una referencia a que la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», era «titular de derechos subjetivos que pueden verse afectados por la sentencia que se dicte...», en modo alguno se afirmó concreta y expresamente en dicho escrito que dicha entidad se pudiera ver afectada de modo «directo».

A su vez, en la sentencia no se analiza ni hace referencia alguna a la nulidad del contrato por «infracción de normas imperativas» sino que en ella se razona a propósito del error sobre aspectos esenciales determinantes para la prestación del consentimiento e invalidante de la declaración negocial. Y ello sin perjuicio de cuanto se razonará a propósito de la infracción por la recurrente de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores en relación con la infracción de los deberes de información.

CUARTO.-Así, se ha de subrayar con particular énfasis que el principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, o cuestiones no suscitadas en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ). Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio « pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS, de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras), y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

Esta consecuencia no contraviene el derecho fundamental de defensa garantizado en el art. 24 CE , habida cuenta que de acuerdo con una prolongada y uniforme doctrina del Tribunal Constitucional, de una parte, el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE comporta la inesquivable exigencia de que en momento alguno se ocasione indefensión a las partes. Y se impone a los órganos jurisdiccionales el deber de preservar los derechos de defensa de las partes en un proceso con todas las garantías, y asegurando de modo efectivo a las mismas la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero [ FJ 2]; 102/1998, de 18 de mayo [ FJ 2]; 18/1999, de 22 de febrero [ FJ 3]; 138/1999, de 22 de julio [ FJ 4]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2], entre otras). Porque la indefensión con relevancia constitucional únicamente tiene lugar cuando, además de infringirse alguna norma procesal, el órgano jurisdiccional impide que alguna de las partes, en el curso del proceso, desarrolle el derecho de defensa, mediante la privación o limitación de sus facultades de alegación y justificación de sus derechos e intereses en orden a su reconocimiento, o bien la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias que reclama el principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril [ FJ 1]; 145/1990, de 1 de octubre [ FJ 3]; 116/1995, de 17 de julio [ FJ 2]; 237/2001, de 18 de diciembre [ FJ 5]; 2/2002, de 14 de enero [FJ 2 ]; y 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2]). Por esta razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella indefensión que resulte real y efectiva, de manera que no toda irregularidad o infracción procesal comporta automáticamente la existencia de una situación de indefensión con relevancia constitucional, pues la indefensión constitucionalmente relevante requiere además que el incumplimiento de la norma procesal haya impedido al recurrente llevar a cabo de manera adecuada su defensa, con posibilidad, por tanto, de realizar las alegaciones que convinieran a su derecho y proponer los medios de prueba que resultaran precisos ( SSTC 155/1994, de 23 de mayo [ FJ 2]; 85/2003, de 8 de mayo [ FJ 11]; 146/2003, de 14 de julio [FJ 3 ], 5/2004, de 16 de enero [FJ 6], entre otras).

Y de otra, no puede alegarse indefensión por la parte que con su actitud pasiva o negligente ha contribuido a su producción. En este sentido, se ha señalado que «... la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que los representen o defiendan (entre otras, SSTC 109/1985 , 68/1986 , 102/1987 , 101/1989 y 123/1989 )...» ( SSTC, Sala Primera, 169/1990, de 5 de noviembre [FJ 6; RA 312-1988; «BOE» núm. 287, de 30 de noviembre]; 112/1993, de 29 de marzo [FJ 3; RA 611-1990; «BOE» núm. 107, de 5 de mayo]; 262/1994, de 3 de octubre [FJ 4; RA 2820-1992; «BOE» núm. 267, de 8 de noviembre]; 78/1999, de 26 de abril [FJ 2; ra 3066-1996; «BOE» núm. 130 de 1 de junio]; 87/2003, de 5 de mayo [FJ 5; RA 138-1998; «BOE» núm. 138, de 10 de junio]; 128/2005, de 23 de mayo [FJ 2; RA 6190-2000; «BOE» núm. 148, de 22 de junio]; 141/2005, de 6 de junio [FJ 2; RA 2030-2001; «BOE» núm. 162, de 8 de julio]; 260/2005, de 14 de octubre [FJ 3; RA 5953-2001; «BOE» núm. 285, de 29 de noviembre]; 85/2006, de 27 de marzo [FJ 7; RA 2938-2001; «BOE» núm. 106, de 4 de mayo]; 205/2007, de 24 de septiembre [FJ 7; RA 3297- 2005; «BOE» núm. 261, de 31 de octubre]; 254/2007, de 17 de diciembre [FJ 2; RA 1757-2005; «BOE» núm. 19, de 22 de enero de 2008]; 7/2008, de 21 de enero [FJ 4; RA 1923-2005; «BOE» núm. 40, de 15 de febrero]; 12/2011, de 28 de febrero [FJ 5; RA 11731-2006; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo] y 181/2011, de 21 de noviembre [FJ 2; RA 2186-2009; «BOE» núm. 306, de 21 de diciembre]; y Sala Segunda, 101/1989, de 5 de junio [FJ 5; RA 1313-1987; «BOE» núm. 158 de 4 de julio]; 18/1996, de 12 de febrero [FJ 3; RA 3056-1993; «BOE» núm. 67, de 18 de marzo]); 82/2000, de 27 de marzo [FJ 4; RA 522-1997; «BOE» núm. 107, de 27 de marzo]; 293/2000, de 11 de diciembre [FJ 5; RA 2123-1996; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 294/2000, de 11 de diciembre [FJ 2; RRAA 4.227-96, 4.229-96 y 4.231-96, acs.; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2; RA 1737-2000; «BOE» núm. 134, de 5 de junio]; 228/2005, de 12 de septiembre [FJ 2; RA 759-2004; «BOE» núm. 246, de 14 de octubre]; 61/2007, de 26 de marzo [FJ 2; RA 6769-2004; «BOE» núm. 100, de 26 de abril]; 66/2009, de 9 de marzo [FJ 5; RA 7510-2006; «BOE» núm. 91, de 14 de abril]; 160/2009, de 29 de junio [FJ 4; RA 910-2007; «BOE» núm. 181, de 28 de julio]; 89/2010, de 15 de noviembre [FJ 2; RA 7948-2005; «BOE» núm. 306, de 17 de diciembre]; 16/2011, de 28 de febrero [FJ 4; RA 7994-2008; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo]; 25/2011, de 25 de marzo [FJ 7; RA 1131-2009; «BOE» núm. 86, de 11 de abril]; 128/2011, de 18 de julio [FJ 3; RA 7509-2006; «BOE» núm. 197, de 17 de agosto]; y 115/2012, de 4 de junio [FJ 4; RA 2223-2004; «BOE» núm. 159, de 4 de julio], entre otras).

QUINTO.-La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una « revisio prioris instantiae» que a un « novum iudicium». En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluidas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica « ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandisconsiderarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'» ( SSTS, Sala Primera, 140/1984, de 6 de marzo [ ROJ: TS 54/1984 ]; 311/1986, de 20 de mayo [ROJ: STS 2601/1986 ]; 604/1989, de 19 de julio [ROJ: STS 14639/1989 ]; 418/1992, de 21 de abril [ROJ: STS 13224/1992 ]; 9 de junio de 1997 [ Rec. 2006/1993 ; ROJ: STS 4061/1997 ]; 25 de septiembre de 1999 [ Rec. 140/1995 ; ROJ: STS 5801/1999 ]; 15 de julio de 2003 [ Rec. 3647/1997 ; ROJ: 5035/2003]; 30 de enero de 2007 [ Rec. 1416/2000 ; ROJ: STS 372/2007 ]; 223/2011, de 12 de abril [ Rec. 2100/2007 ; ROJ: STS 2018/2011 ], entre otras. Así también, por citar únicamente las más recientes, la SAP de Madrid, en SS., Secc. 8.ª, 72/2012, de 6 de febrero [RA 507/2011; ROJ: SAP M 1420/2012]; Secc. 9.ª, 590/2011, de 1 de diciembre [RA 537/2010; ROJ: SAP M 14075/2011 ]; Secc. 10 .ª, núms. 85/2012, de 8 de febrero [RA 777/2011; ROJ: SAP M 1549/2012 ] y 171/2012, de 14 de marzo [RA 663/2011; ROJ: SAP M 3868/2012 ]; Secc. 11 .ª, núms. 307/2011, de 20 de mayo [ RA núm. 584/2010 ; ROJ: SAP M 7084/2011], 425/2011, de 30 de junio [RA 808/2010; ROJ: SAP M 11346/2011 ]; y 650/2011, de 16 de diciembre [ RA núm. 718/2010 ; ROJ: SAP M 15982/2011]; Secc. 13.ª, núms. 313/2011, de 10 de junio [RA 554/2010; ROJ: SAP M 10093/2011 ] y 533/2011, de 28 de octubre [RA 26/2011; ROJ: SAP M 14115/2011 ]; Secc. 14 .ª, núms. 502/2011, de 7 de noviembre [ RA núm. 331/2011 ; ROJ: SAP M 14600/2011] y 99/2012, de 6 de marzo [RA 733/2011; ROJ: SAP M 4988/2012 ]; Secc. 19 .ª, núms. 309/2011, de 24 de junio [ RA núm. 360/2011 ; ROJ: SAP M 11264/2011] y 583/2011, de 12 de diciembre [RA 713/2011; ROJ: SAP M 19188/2011 ]; Secc. 25 .ª, núm. 510/2011, de 28 de octubre [ RA núm. 419/2011 ; ROJ: SAP M 17802/2011]; Secc. 28.ª, núm. 250/2011, de 12 de septiembre [ RA núm. 449/2010 ; ROJ: SAP M 12924/2011]).

SEXTO.-Señaló la STS, Sala Primera, 563/2002, de 7 de junio [Rec. 3989/1996; ROJ: STS 4149/2002 ]de que: «.. .Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del art. 862,3º LEC quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963). Los hechos nuevos ('nova producta') que la parte demandada-reconviniente pretende incorporar, en segunda instancia, al proceso -consistentes en la existencia de operaciones de venta de productos con posterioridad a la contestación a la demanda- no afectan a la realidad (existencia) o entidad de los hechos que ya forman parte del objeto procesal, pero varían, o pueden variar sustancialmente sus efectos, caso de que cupiere asignar a los datos fácticos nuevos las consecuencias que la parte les atribuye. Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera (' pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)...». Y también recordó la STS, Sala Primera, 1010/2008, de 30 de octubre [Rec. 171/2003 ; ROJ: STS 5697/2998 ], con cita de la STS de 18 de mayo de 2006 que «.. .el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -' pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ). ...».

En consecuencia, en el análisis de los motivos de apelación se prescindirá -por su carácter novedoso y extemporáneo- de todas aquellas alegaciones que no se efectuaran oportuna, formal y tempestivamente por la entidad demandada en el escrito de contestación a la demanda.

SÉPTIMO.- III. Falta de litisconsorcio pasivo necesario

A) Planteamiento

Se fundamenta la excepción, que fuera desestimada en el acto de la Audiencia Previa, y que se reproduce en esta alzada, en que la entidad demandada «actuó como mera intermediaria y comercializadora», haberse limitado a cumplir las órdenes de suscripción de valores impartidas por la parte demandante, a quien hizo entrega de los títulos, y transmitir el importe percibido de ésta a la entidad emisora de las participaciones preferentes, «Caja Madrid Finance Preferred, SA», afirmando la posible imposibilidad de ejecución de un eventual fallo condenatorio.

OCTAVO.-La « ultima ratio» del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal; antes bien se asienta en el derecho material o sustantivo objeto de la controversia, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas. Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ROJ: STS 4953/2009; Rec. 1607/2001 ] «.. . la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material, que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida...». De modo análogo, las SSTS, Sala Primera, 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ]; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ]; 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ]; y 222/2013, de 21 de marzo [ROJ: STS 1184/2013 ; Rec. 1203/2010 ], entre otras.

Caso en el que se encuentran las acciones de nulidad, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples (ex art. 1.139 C.C .). Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones, o respecto de acciones reales, atendido que cada demandado goza de una autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa ( SSTS, Sala Primera, 247/1994, de 18 de marzo [ROJ: STS 15098/1994 ] y 641/2003, de 30 de junio [ROJ: STS 4581/2003 ; Rec. 3458/1997 ].

NOVENO.-Aun cuando no en todos los casos se ha expresado con la deseable claridad y contundencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se funda en la unidad de la relación jurídico-material controvertida, la cual exige que se encuentren presentes en el proceso todos los sujetos que puedan verse alcanzados por la resolución que haya de dictarse: así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ROJ: STS 4953/2009 Nº Sentencia: 554/2009; Rec. 1607/2001 ], recordaba que «.. .la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material, que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida y, en todo caso, se requiere que en el juicio se hallen presente todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha correspondencia, e, igualmente, la evitación de posibles resoluciones contradictorias...». Por su parte, las SSTS 266/2010, de 4 de mayo [ROJ: STS 2177/2010 ; Rec. 1211/2006 ] -que asume la doctrina de la STS 714/2006 de 28 junio , la cual cita a su vez las SS. de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 - 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ] - citada en el recurso de apelación-; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ] y 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ] se refieren a la inexcusable concurrencia conjunta, para el acogimiento de la excepción, de los siguientes requisitos: «.. . a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» ; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...».

DÉCIMO.- B) Decisión de la sección

La acción ejercitada frente a la demandada y ahora recurrente postula la anulación por vicio del consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes respecto de las cuales la entidad demandada, como se razonará, asesoró a los demandados, trascendiendo su cometido de la mera comercialización.

Nada se pide en la demanda frente a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» y, por lo mismo, no puede recaer en el presente proceso un pronunciamiento que directamente afecte a dicha entidad, que ninguna relación jurídica directa e inmediata ha mantenido con los demandantes. Lo postulado en la demanda, pues, no afecta a esa entidad tercera, atendido que, aun en el supuesto de que en el momento de la ejecución de la sentencia firme que, supuesta la confirmación de la recaída en primer grado, acordase la restitución recíproca de las prestaciones, resultara eventualmente condenada la demandada, esta última nunca puede encontrarse material o jurídicamente imposibilitada para restituir el principal percibido de los demandantes -con independencia del destino que ulteriormente le confiriera-, lo cual ni siquiera se afirma tajantemente por la recurrente que vaya a suceder, porque se trata de un pronunciamiento de naturaleza estrictamente pecuniaria; y ello con independencia de las relaciones que puedan mediar entre la entidad aquí demandada y la entidad emisora de las participaciones; y de las acciones que en su caso decida aquélla ejercitar frente a esta última. No se trata, pues, de que la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» se vaya a ver directa e inmediatamente afectada por el pronunciamiento que se dicte en el proceso, cualquiera que sea su signo, sino, en su caso, de unas consecuencias reflejas que, a lo sumo, y como pretendió dicha entidad, hubieran podido posibilitar, en su caso -interpretando la expresión «interés directo» en sentido muy lato e impropio-, su incorporación al proceso como interviniente voluntario. En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del motivo primero del recurso.

DÉCIMO PRIMERO.-En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sección en las SSAP de Madrid, Secc. 10.ª, 10/2014, de 22 de enero [ROJ: SAP M 1421/2014 ; RA 10/2014]: «... cuanto que reiteradamente hemos rechazado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de interés de interés directo y legítimo de la entidad Caja Madrid, Finance Preferred S.A. (véanse ad exemplum el auto dictado el día 22-11-2013 en el Rollo de Apelación 582/2013 y la sentencia recaída el día 15-1-2014 en el Rollo de Apelación 443/2013 ), ...». A su vez, la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 66/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP M 3200/2014 ; RA 13/2014], subrayó que «.. . El primer reparo enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia reproduce la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consertium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni de pormenorizar los efectos que jurídicamente aparejaría el acogimiento de la excepción propuesta, la que en absoluto se reconducen a una sentencia absolutoria en la instancia, sino una retroacción de lo actuado al momento previo a la celebración de la audiencia previa para la subsanación del defecto rituario, lo que se trae a colación como mero obiter dicta, ya que tan sólo se instó en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC la desestimación integral de la demanda. En suma, este motivo, dicho está, ha de fenecer...». En sentido análogo a esta última se pronunciaron las SSAP de Madrid, Secc. 10.ª, 94/2014, de 13 de marzo [ROJ: SAP M 4474/2014; RA 44/2014 ] y 91/2014, de 21 de marzo [ROJ: SAP M 4354/2014 ; RA 113/2014].

A su vez, no puede desconocerse ni la relación que en el momento de la comercialización de las participaciones existía entre la entidad demandada y la emisora de los títulos, así como la circunstancia de que la relación negocial en la que se afirma emitido el consentimiento viciado por error se entabló exclusivamente entre el demandante Sr. Germán y la entonces «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, SA» -después, «Bankia, SA»-, sin intervención alguna de la entidad emisora de las participaciones «Caja Madrid Finance Preferred, S.A.».

DÉCIMO SEGUNDO.- IV. La caducidad de la acción

A) Planteamiento

A propósito de esta cuestión, se ha de comenzar significando que la parte demandante postula la «nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento...» que funda en la existencia de error obediente a la falta de información que hubiera debido proporcionarle la entidad demandada acerca del producto sobre el que recaía el contrato que se celebraba. Si bien se invocan expresamente sólo los arts. 1261 y 1266 CC , en rigor no se hace referencia a la inexistencia radical y absoluta de consentimiento, sino a que el emitido -por lo tanto, concurriendo el presupuesto contemplado en el art. 1261, 1.º CC - lo fue por haber incurrido en error excusable. Lo aquí ejercitado es, pues, no la acción de nulidad de pleno derecho, absoluta, ipso iure, e insubsanable por ratificación o por el transcurso del tiempo, por ausencia total de consentimiento sino la acción de anulabilidad reconocida y contemplada en el art. 1301 CC , en cuanto se reconoce emitido el consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes por medio de canje, no obstante lo cual se afirma viciado por falta de información cabal y acabada acerca de la consistencia del producto adquirido, y del alcance y extensión de los riesgos consecuentes a la misma.

En este sentido, la STS, Sala Primera, 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ]declaró que «... TERCERO.- El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que « adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato».

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 6 de abril 1984 , 13 de mayo de 1983 , 22 de noviembre de 1983 , 13 de febrero de 1988 , 10 de octubre de 1988 , 8 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1992 , 8 de marzo de 1994 , 5 de junio de 1994 , 9 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2000 , 5 de junio de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en el artículo 1261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables ...»

DÉCIMO TERCERO.-Frente a dicha pretensión la parte demandada opone, entre otras defensas, la caducidad de la acción ejercitada, alegando sin perjuicio de rechazar la existencia del error invocado, que al tiempo de la presentación de la demanda en fecha 3 de junio de 2013 [ rectius: esta es la fecha que figura en el escrito de demanda, pero su presentación efectiva en la Oficina de Registro y Reparto del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Alcorcón tuvo lugar, tal como figura en el f. 1 de las actuaciones, el 20 de junio siguiente], había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se cursaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes en fecha 28 de mayo de 2009 ( vide, v. gr., f. 125).

Ciertamente, la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede ejercitarse en cualquier momento, sino que tiene establecido en la Ley para su ejercicio un plazo determinado preclusivo. Dice el art. 1301, in primis CC , que «La acción de nulidad sólo durará cuatro años», de modo que el transcurso de este plazo sin haberse ejercitado determina, de acuerdo con la concepción más extendida, la decadencia o extinción del derecho mismo.

DÉCIMO CUARTO.-Se ha de destacar que, acerca de esta cuestión dista mucho de haber coincidencia entre las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales a propósito de la adquisición de productos financieros. Así, el plazo que afecta a la acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento se ha calificado como de «prescripción», por diversas resoluciones judiciales. En este sentido se pronunciaron, v. gr., la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011] o la SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 78/2013, de 28 de febrero [ROJ: SAP IB 515/2013 ; RA 557/2012], que resolvió estimar el motivo del recurso de apelación atinente a la existencia de actos interruptivos de la prescripción mediante comunicaciones remitidas a la entidad bancaria por medio de burofax; o por las SSAP de Asturias, Secc. 7.ª, 42/2012, de 3 de febrero [ROJ: SAP O 3814/2012; RA 461/2011 ] y 225/2012, de 8 de mayo [ROJ: SAP O 3838/2012 ; RA 731/2011]. Asimismo la SAP de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19 de junio de 2013 ; y también las SSAAPP de Teruel, 98/2013, de 3 de diciembre [ROJ: SAP TE 173/2013; RA 134/2013 ] y Valladolid, 26/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP VA 161/2014 ; RA 396/2013]. En el mismo sentido se expresan las SSAP de Salamanca, 240/2013, de 13 de junio [ROJ: SAP SA 387/2013; RA 123/2013 ] y 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]y la SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014 ; RA 42/2014].

DÉCIMO QUINTO.-En cambio, se califica decididamente como plazo de caducidad por otra dirección exegética -en la que se inscriben las SSTS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]y 588/2010, de 23 de septiembre [ROJ: STS 4683/2010 ; Rec. 1576/2006 ]y obiter dictum, las SSTS, Sala Primera, 682/2013, de 5 de noviembre [ROJ: STS 5757/2013 ; Rec. 2169/2011 ], 687/2013, de 6 de noviembre [ROJ: STS 5458/2013 ; Rec 2007/2011 ] y 54/2014 , de 21 ed febrero [ROJ: STS 857/2014; Rec. 1954/2011 ]; y el ATS de 14 de mayo de 2013 [ROJ: ATS 3986/2013; Rec 1887/2012 ]-, en la que se encuentra, entre otras, la SAP de Madrid, Secc. 20.ª, 491/2012, de 5 de noviembre [ROJ: SAP M 18121/2012 ; RA 714/2011], la cual rechazó la argumentación de la recurrente a propósito de que se tratase de un plazo de prescripción y no de caducidad, con base en las circunstancias y en que la demandante tenía la condición de consumidora, al hecho de que en la legislación bancaria y bursátil se prevén mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que había acudido, y en las ayudas económicas del Estado al sector bancario, por atentar al principio de la seguridad jurídica. En el mismo sentido se han pronunciado las SSAAPP de Tenerife, Secc. 3.ª, 30/2013, de 24 de enero [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]-« De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones...»-; de Zaragoza, Secc. 4.ª, 209/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013; RA 69/2013]-«.. . Tratándose, pues, de aquélla, el plazo de caducidad sí resulta trascendente. Como señala el art 1301 C.c , en los casos de error el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr desde la 'consumación' del contrato...»-; de Madrid, Secc. 25.ª, 239/2013, de 24 de mayo [ROJ: SAP M 9991/2013; RA 787/2012]-con cita de las SSAP de Madrid, Secc. 19ª, de 6-4-2011, nº 156/2011, rec. 122/2011 y 20ª, de 5-11- 2012, nº 491/2012, rec. 714/2011-; de Castellón , Secc. 3.ª, 265/2013, de 20 de junio [ ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]-«.. . comenzando por la alegación de caducidad de la acción, nuestra opinión es coincidente con la de la Juez de primera instancia en cuanto entendemos que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad del contrato por concurrir un vicio del consentimiento, por lo que el plazo de caducidad de cuatro años, que debe empezar a computarse desde la consumación del contrato...»- y 22/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CS 67/2014; RA 525/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 57/2014, de 19 de febrero [ROJ: SAP V 546/2014; RA 749/2013] y 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014; Rec. 906/2013].

DÉCIMO SEXTO.-A su vez, y con independencia de la calificación del plazo como de caducidad, existe una sustancial conformidad acerca del « dies a quo» en el cómputo del mismo. A salvo para una orientación que no puede por menos que considerarse minoritaria, : Para un sector, se ha de contar desde que se ejecutaron las órdenes de compra y venta ( SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 35/2013, de 31 de enero [ROJ: SAP Z 327/2013 ; RA 483/2012]; de Madrid, Secc. 19.ª, 167/2013, de 24 de abril [ROJ: SAP M 8934/2013 ; RA 18/2013]; de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], entre otras); para otro lo relevante es el momento en que se detecta el error invocado ( SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]); momento que se traslada a aquél en que «el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado. Situación que se produce en el año 2008, con la quiebra del 'KB' islandés...» ( SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 2009/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013 ; RA 69/2013]). Se ha de atender, en cambio a la fecha en que se produce la última de las liquidaciones, para las SSAAPP de Castellón, Secc. 3.ª, 165/2012, de 30 de marzo [ROJ: SAP CS 368/2012; RA 739/2011 ] y 265/2013, de 20 de junio [ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 270/2012, de 9 de julio [ROJ: SAP V 3823/2012 ; RA 248/2012]; de Valladolid, Secc. 3.ª, núms. 244/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP VA 1073/2012 ; RA 76/2012]; 281/2012, de 27 de septiembre [ROJ: SAP VA 1296/2012; RA 40/2012 ] y 153/2013, de 28 de mayo [ROJ: SAP VA 679/2013 ; RA 17/2013]; o el momento en que el cliente deja de recibir las liquidaciones, como resolvió la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio [ROJ: SAP CO 1162/2013 ; RA 181/2013]. El «dies a quo» lo sitúa la SAP de Araba, 357/2012, de 28 de junio [ROJ: SAP VI 435/2012 ; RA 5/2012]en la fecha de vencimiento del producto. La SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 631/2012, de 26 de septiembre [ROJ: SAP B 9930/2012 ; RA 496/2011]considera que «... siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012)...»; finalmente la SAP de Palencia, 110/2013, de 14 de junio [ROJ: SAP P 233/2013 ; RA 138/2013]lo establece en la última novación modificativa del contrato.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Como esta Sección tiene reconocido a propósito de la excepción -de fondo e impropia [ STS de 6 de junio de 1990 Rep. Jur. Ar. 1990/4739)]- de caducidad de la acción, se ha de recordar que como declarase la STS, 434/1997, de 21 de mayo [Rec. núm. 1342/1993; ROJ: STS 3558/1997 ]: «.. . el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss del Código civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1989 ), que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone elartículo 1301 del Código civil ...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «facultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato.

En el entendimiento de la jurisprudencia, el « dies a quo» del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que, como el litigioso, está llamado a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporalmente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde la consumación del contrato. Así, la antigua STS, Sala Primera, de 11 de julio de 1984 [ROJ: STS 1324/1984 ], ya se ocupó de precisar que «... ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad de contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( SS. entre otras, de 24 de junio de 1897 , y 20 de febrero de 1928 )...». En sentido análogo se pronunció la STS, Sala Primera, de 27de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ]: «.. . el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...». Con mayor detalle, la STS núm. 569/2003, de 11 de junio [Rec. 3166/1997; ROJ: STS 4039/2003 ]precisó que: «... Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo decuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatroaños desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo...».

DÉCIMO OCTAVO.- B) Decisión de la Sección

Ejercitada con carácter subsidiario y acogida en la sentencia la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes, de acuerdo con cuanto se lleva razonado se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Consideramos, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes ( vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]).

En el caso de autos, no se ha de atender a la circunstancia cuándo fueran adquiridas las participaciones; o de que una vez adquiridas los valores pasan a encontrarse depositadas en una cuenta especial abierta a nombre del cliente. Con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta, lo relevante es el eventual error que se alega por la parte demandante en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones, error que se invoca con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar.

En consecuencia, se ha de atender no al momento de la adquisición, que lo es de «perfección» del contrato, sino a su consumación, es decir, a otra circunstancia que resulta del propio contrato, cual es que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto tiene carácter «perpetuo», sin fecha definida de vencimiento, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora transcurridos los primeros cinco años de vigencia de la relación. Así, la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad. Y ello con independencia de que la sentencia recurrida aluda al conocimiento del vicio por la actora, extremo al que, por otra parte, se refiere la SAP de Baleares, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011] o la SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012], que de modo análogo lo sitúa en el momento en que se detecta el error.

DÉCIMO NOVENO.- V. La relación contractual existente entre las partes: Existencia de asesoramiento

A) Planteamiento

Prescindiendo de la alegación tercera, en la que no se enuncia ningún motivo autónomo de impugnación frente a la sentencia recaída, en la alegación cuarta se afirma que los únicos servicios prestados a la parte demandante consistieron en la administración y depósito de valores, la recepción y transmisión de órdenes de compra y la ejecución de esas mismas ordenes.

VIGÉSIMO.- B) Decisión de la Sección

Ciertamente, no consta que entre las partes se suscribiera explícita y formalmente un contrato específicamente orientado a la prestación por la entidad demandada de asesoramiento financiero al demandante, ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración.

Sin embargo, esta circunstancia no determina por sí la ausencia de asesoramiento. Se ha de atender a que, como quedó acreditado por la declaración del propio Sr. Germán en el interrogatorio, sin prueba alguna que lo desvirtuara o contradijera ( adviértase que, al margen de la prueba documental, la única prueba personal practicada en el acto del juicio se circunscribió al interrogatorio del demandante, interesado por la parte demandada), la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» y no fue objeto de solicitud espontánea de la parte actora, actividad en la que la entidad de crédito trascendió de la mera información genérica del producto.

En este sentido ha de quedar fijado que el Sr. Germán declaró a preguntas de la parte peticionaria del interrogatorio, que fue a la sucursal a pagar un recibo, que la persona que comercializó el producto, al parecer el director de la oficina, tenía la mesa de despacho al lado de la caja, que saludaba a dicha persona todos los días y lo consideraba «amigo», hablaba con él y se llevaban bien -señaló que incluso había regalado a dicho señor una «una tallita de San Antonio, de madera, antiguo»-; dijo que dicho señor no le habló «de preferentes ni de nada», simplemente le dijo que tenía «una cosa muy buena», que era para clientes y amigos, y que después dijo haberle comentado que era para «familiares y buenos clientes» ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.02.04; 00.02.42 ).

Debe advertirse que según ha declarado la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apdo. 53). Y la valoración de este particular extremo se ha llevar a cabo mediante el empleo de los criterios contemplados por el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE precisa que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se funde en una consideración de las condiciones o circunstancias concurrentes en esa persona. Carecerá de la consideración de recomendación personalizada aquella que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, « que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apdo. 55).

VIGÉSIMO PRIMERO.-A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado por el Sr. Germán en el acto del juicio a propósito de que la iniciativa de la contratación partió de la entidad y, no obstante faltar un documento al que se incorporara una explícita, concreta y formal recomendación de este producto es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron objeto de un ofrecimiento o recomendación individualizada y personalizada, sin ofrecimiento de producto alguno alternativo ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.06.19 ), por medio de uno de sus empleados aprovechando una visita ocasional del cliente a oficina como potencial inversor del dinero que había obtenido de la venta de un piso ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.03.48 ), y a la relación de confianza que el cliente inversor tenía depositada en la entidad -«confiaba en lo que él me dijera» ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.01.38 )-, en cuanto que consideraba al director de la sucursal un «amigo» con ocasión de ser cliente de su cuñado y sus sobrinos, quienes a la sazón tienen un bar enfrente de la entidad ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.01.19 ) con la que llevaba operando «toda la vida», incluso en vida de su madre ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.04.08 ), como un producto «seguro» ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.01.19 ), y que podía disponer del dinero «cuando quisiera, y con los intereses» ( interrogatorio del Sr. Germán , 00.01.46; 00.05.07 ). Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad acerca de no ser necesario -precisamente por la pretendida inexistencia de asesoramiento-, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado -incluso por su admisión en período alegatorio- que no se realizó, pues de otro modo, por aplicación del principio de facilidad probatoria, la entidad demandada hubiera podido presentarlo autorizado con la firma del demandante. Para ello, hubiera debido acreditar que suministró al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- VI. El pretendido cumplimiento por la demandada de sus obligaciones. Infracción del derecho de información

A) Planteamiento

Afirma con insistencia la parte recurrente haber cumplido con los deberes impuestos por la legislación vigente y haber proporcionado al cliente demandante toda la información normativamente exigible e informado al mismo de las características y riesgos del producto.

VIGÉSIMO TERCERO.-B) Decisión de la Sección

Aun cuando consta firmado por el cliente demandante el denominado «test de conveniencia» (doc. 3 de la demanda; ff. 21 y 21 vto.), se ha de indicar que en el presente caso no se alegó por la demandada ni -por ello mismo- fue objeto de prueba ni se demostró por la entidad demandada -sobre quien recaía con carga de su exclusiva incumbencia- que don Germán , persona con la que se entendió la comercialización del producto, no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pueda modificar el resultado del test.

Además, tampoco consta que fuera advertido de la imposibilidad de poder determinar si el producto era o no adecuado a su perfil o sus circunstancias. Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se realizara en este caso concreto mediante la formulación de las preguntas incluidas en el cuestionario, extremo contundentemente negado por el actor -«no, para nada, si me hacen esas preguntas no hubiese firmado nunca»- ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.06.56) «no, no no, no contesté para nada» (interrogatorio del Sr. Germán , 00.07.04 ), ni, por ende, que se rellenara por los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso. Tampoco se ha alegado ni acreditado que después de firmado le fueran leídas las respuestas marcadas. Se debe reparar en que no consta taxativa e inequívocamente que se formularan al demandante las preguntas del «test», sino que aparece rellenado un cuestionario impreso de cuatro preguntas firmado por el cliente; nótese además que no se cohonesta con las condiciones personales concurrentes en don Germán -de acuerdo con lo declarado por el él en el interrogatorio, actor, con estudios de arte dramático, pero sin estudios superiores (interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.03.32; 00.03.36) -, extremos no refutados ni desvirtuados por prueba alguna, que pueda figurar marcada la respuesta b) «Entiendo la terminología» y b) «No, sólo entiendo la terminología» a las preguntas primera y tercera, relativas respectivamente al «grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros» y al conocimiento y entendimiento de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». También resulta llamativo que aparezca marcada la respuesta b) en la segunda pregunta, de acuerdo con la cual el cliente dice conocer «sólo algunos aspectos» -ni siquiera los «necesarios» de la respuesta c)- atinente a «la naturaleza y operativa de los activos de renta fija», o que «habitualmente» ha realizado inversiones en renta fija (respuesta d/ a la pregunta 4) cuando es evidente que las participaciones preferentes no satisfacen plenamente los requisitos para ser considerada «renta fija» con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida.

Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

VIGÉSIMO CUARTO.-No se comprende, pues, la abierta contradicción que existe entre la escasa formación académica que dijo poseer don Germán interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.03.32; 00.03.36), circunstancia no desvirtuada por la parte demandada, las respuestas que aparecen marcadas en el «test de conveniencia» realizado el 28 de mayo de 2009 y que se considerase un producto conveniente para aquél, lo que arguye, en relación con las respuestas ofrecidas por el demandante en el interrogatorio a propósito de su de su desconocimiento de los productos financieros, que se atribuyó al demandante unos conocimiento y una experiencia no debidamente contrastadas, ya que incluso la circunstancia -no debidamente acreditada- de tener contratados productos financieros de «renta fija» con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que el cliente poseyera un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento. Nótese que en el acto del juicio, el Sr. Germán negó haber tenido con precedencia productos financieros (interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.04.15); u otra cosa que no fuera una cuenta corriente (interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.04.15) , además de que llevaba cinco años sin trabajar (interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.04.21) .

VIGÉSIMO QUINTO.- VII. Error en la apreciación de la prueba: C) El error invalidante del consentimiento

1.- Los requisitos del error

En el motivo se considera errada la apreciación de la sentencia de primer grado por entender que se facilitó al demandante información acerca de las características y riesgos del producto y estaba en condiciones de entender las características de los títulos con el propósito de «obtener la máxima rentabilidad de su dinero» y afirma que no puede calificarse de error excusable la firma de un contrato sin haber leído el clausulado.

Como esta misma Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 181/2013, de 17 de abril [RA 167/2013; ROJ: SAP M 6309/2013 ], de conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras), constituido por el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta atribuible ( STS de 21 de octubre de 1932). Desde esta perspectiva, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ); 2.- Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas expertas y conocedoras del negocio de quo( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

VIGÉSIMO SEXTO.-Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1266 del CC , ha venido exigiendo para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. Así lo exige genéricamente el artículo 1266 del CC , según el cual: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como en la Sentencia de fecha de 22 de mayo de 2006 número 501/2006 (Sala de lo Civil, RJ 2006/3280), se han de cumplir una serie de requisitos para que el error sea invalidante de la relación contractual, siendo la esencialidad el primero de ellos: «...el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funciónbásica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

El Tribunal Supremo ha definido con toda claridad qué se entiende por error esencial y qué es lo que lo determina. Así en su Sentencia 829/2006, de 17 de julio (RJ 2006/6379) declara que: «Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste». En ese sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales tiene declarado que el vicio en el consentimiento debe ser, además, objeto de cumplida prueba; en particular, en el caso del error, se exige pacíficamente que el error sea esencial. Así se pronuncian las Audiencias Provinciales pacíficamente, entre otras, la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, en la reciente Sentencia núm. 425/2010 de 24 noviembre (AC 20102351): «Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6199), que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988 (RJ 1988, 151), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho ( S de 21 Dic. 1963 (RJ 1963, 5362». Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca seqún reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso g directo, según las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, corno temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 u 21 Maq. 1982 (RJ 1982, 2586) ), con la aclaración expuesta. f...l En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia ( S 18 Feb. 1994 (RJ 1994, 1096)) para ser invalidante, el error padecido en la ,formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC no menciona expresamente u que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad o de buena fe, este último consagrado hora en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 (RJ 1982, 179)),cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular;de acuerdo con los postulados del principio de buena-fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, u no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta neqliqente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; V el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse _firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: En términos generales-- se continúa la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible u que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas».

En sentido análogo se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 133/2005 (Sección 6.ª) de 14 de febrero de 2005 (JUR 141481), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo en torno a esta cuestión.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-A su vez, la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo declaró en la S. de 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) que «... la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, [...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]». Y en la S. de 28 de mayo de 2012 (ROJ: STS 5064/2012) recuerda que «... para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

VIGÉSIMO OCTAVO.-La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros ha razonado que:

«... Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...»

VIGÉSIMO NOVENO.- 2.- Decisión de la Sección

Frente a lo argumentado en este motivo del recurso, se ha de atender tanto a la clase, consistencia y alcance de la información que de la prueba practicada aparece proporcionada realmente al demandante, más allá de la que se afirma por la parte demandada recurrente haber suministado realmente, para comprobar si la misma fue suficiente y adecuada, señaladamente a la condición minorista del actor y a su efectivo - y no supuesto- conocimiento de los mercados y productos financieros.

Pero también se ha de atender al conocimiento real que el cliente tenía del producto adquirido. Todo ello al margen de cuáles fueran los productos adquiridos con anterioridad con el propósito de obtener una mayor rentabilidad a su dinero, y del llamativo resultado que arrojó el «test de conveniencia» que ha de considerarse realizado, cuando menos, de un modo un tanto peculiar. En efecto, éste arrojó datos que desde una perspectiva tanto formal como material no se corresponden efectivamente con la situación concreta del demandante, al haber prescindido por completo de su nivel de formación y de su interés por la adquisición de productos rentables pero seguros, hallándose fundado aquel resultado menos en estos datos que en la circunstancia de los productos de los que había sido titular con precedencia, extremo que ni ha quedado debidamente acreditado ni, por sí solo justifica el cabal conocimiento de su consistencia, alcance, y genuina significación.

Así, se ha de tener por acreditado, de acuerdo con lo declarado por el Sr. Germán en el acto del juicio que le dijeron que era un producto seguro (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.01.09); que «era seguro y que podía disponer del dinero cuando quisiera, y con los intereses» (interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.01.46; 00.05.07) ; no le hablaron del mercado secundario (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.04.35); no

No le hablaron de los riesgos del producto ya que si le hubieran dicho que corría riesgos, no hubiera celebrado el contrato, argumentado que «nadie lo haría», con referencia a una inversión de 25.000 € para obtener sólo 100 euros al mes aproximadamente (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.04.40) ; no le fue explicado qué podía ocurrir si Caja Madrid no obetenía beneficios (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.05.22) ; que no le entregaron los documentos con antelación para que los leyera, sino que se los dieron todos los documentos y los firmó allí (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.05.29) ; los firmó todos en el mismo acto (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.05.37) ; sin que le fuera explicado el contenido de todos los documentos que firmó (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.05.54) ; no le comentaron la situación económica por la que atravesaba la entidad (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.07.14) ; ni que esta última había experimentado una rebaja de su calidad crediticia (interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.07.25) .

TRIGÉSIMO.-De acuerdo con lo razonado, el error ha de recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta se concreta en los riesgos anudados a la contratación de participaciones preferentes. El hecho de que en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, que impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como acontece con las participaciones preferentes adquiridas por el demandante, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales productos o instrumentos financieros, se incluya indefectiblemente «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», evidencia que esta información no es un formalismo más en el iter contractual, sino requisito sine qua nonpara que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. En caso contrario, el desconocimiento de esos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone de manifiesto que la representación mental que el cliente se hizo de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial afecta a las presuposiciones que condujeron a la contratación del producto financiero litigioso. En el caso enjuiciado y frente a lo argumentado en el recurso el error se advierte de forma evidente atendido que ha quedado probado que no se suministró a don Germán una información oportuna, completa y con suficiente antelación y alcance y no fue hasta que comenzó a dejar de percibir las remuneraciones cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado a las participaciones preferentes contratadas.

Así, el deber de información contenido en el art. 79 bis, apdo. 3 LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como las participaciones preferentes sea informado y conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. A su vez, ese mismo deber de información que grava a la entidad financiera trasciende e influye de modo inmediato y directo sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, toda vez que si el cliente minorista está necesitado de esta información -que no la proporciona, como se ha razonado, con la titularidad precedente de productos «de renta fija» y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, no es inexcusable para el cliente. Por otra parte, en un caso como el enjuiciado, en que se ha revelado que la entidad financiera no se limitó a la mera comercialización del producto sino que llevó a cabo un asesoramiento financiero personalizado, además de constatar acuciosamente de que don Germán conocía bien en qué consistían las participaciones preferentes que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, debió haber hecho un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, mediante el cual haber valorado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido por él, era lo que más le convenía; omisión que si bien no determina de suyo la existencia del error vicio del consentimiento sí permite presumirlo.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-Gravada como estaba la entidad demandada con la carga de acreditar que la información proporcionada era suficiente, adecuada, clara, comprensible y completa, y que se había suministrado con precedencia al momento de la contratación, así como haber sido debidamente comprendida por el cliente, una vez advertida por los empleados que lo atendieron la limitación de sus conocimientos, no puede reprocharse a éste que no leyera la documentación ni antes ( interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.02.01; 00.03.00 ), ni después de firmarla interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.03.18 ) al haber introducido la documentación en un sobre hasta que la entregó al bufete de abogados.

Haa quedado acreditado por la propia declaración del Sr. Germán en el acto del juicio, no desvirtuada tampoco en este particular, que firmó donde le fue indicado, en la confianza que él mismo tenía depositada en la entidad interrogatorio del Sr. Germán , mins. 00.01.38 ) con la que llevaba operando desde siempre ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.04.08 ) y tampoco es posible que pudiera vencer cualquier error, incluso aun cuando la hubiera leído, atendido que la documentación le fue entregada inmediatamente después de la firma, sin tiempo de antelación suficiente para poder contrastar los datos que le fueron suministrados. No son de aplicación al caso, pues, las SSAAPP de Valencia de 15 de abril de 2009 y Ávila de 9 de septiembre de 2010 que se invocan por la recurrente; y ello por cuanto la entrega de la documentación simultanea o inmediatamente posterior a la firma de la misma supone una observancia meramente rituaria de las formalidades legalmente impuestas, sin propósito real de que el cliente adquiera un conocimiento que, de haberse proporcionado sin sesgos y de modo comprensible, sin el empleo de una terminología ambigua oscura y difícilmente comprensible, incluso para personas mínimamente versadas en productos financieros, hubiera conducido a un resultado muy diferente. En primer término, las órdenes de suscripción no suministran demasiada información acerca del producto que constituye su objeto, si bien aparece la denominación «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009»; las indicaciones que se contienen en el anverso no arrojan luz alguna acerca de la naturaleza y contenido del producto, salvo su carácter perpetuo; si se hace una referencia a la declaración efectuada por la adquirente, sin valor alguno vinculante, como se ha expresado, y en el reverso del documento bajo la rúbrica «Condiciones generales de la operación», se efectúan indicaciones generales ajenas a la identificación e individualización precisas del instrumento financiero al que se refiere la orden de compra y, en particular, de los riesgos que apareja su adquisición. Por su parte, el denominado « Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Mayo 2009» (Doc. núm. 4 de la demanda; f. 22), podría haber permitido, de acreditarse su entrega con la adecuada antelación permitir un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos: se menciona su carácter de producto complejo y de carácter perpetuo, y que no se trata de un depósito bancario. No obstante, en su redacción se emplean expresiones que no consta fueran suficientemente explicadas al cliente, de acuerdo con su propia declaración ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.05.54 ): v. gr., «...el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible...», ni consta que le fueran entregados los documentos a los que aquéllos hacer referencia y se remiten, tales como la Nota de valores: «... tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores»-. Tampoco consta que se le explicara al cliente la significación real de las indicaciones relativas a la «calidad crediticia», que se califica como «provisional» y sus posibles variaciones ulteriores. Igualmente se hace mención en la documentación entregada después de la firma -no antes-, bajo la rúbrica «riesgo de absorción de pérdidas» al riesgo de «liquidación de la inversión por valor inferior al nominal» y a la «consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido», no obstante se contempla como una hipótesis extraordinaria («En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante...»). Frente a lo afirmado en la orden de compra, en que se califica el producto explícitamente como «perpetuo», en el folleto resumen de la emisiónla «perpetuidad» se contempla como un «riesgo» esto es, como algo potencial -desprovisto de certeza-, al preverse que «... transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, el Emisor podrá en cualquier momento amortizar, total o parcialmente las participaciones preferentes...»; sin embargo, no se efectúa la más mínima alusión a cuáles puedan ser las circunstancias en que dicha eventualidad puede tener lugar. Tampoco se advierte expresamente acerca del período durante el cual pueden dejar de percibirse las remuneraciones, ni los efectos que la misma pueda tener de cara a su negociación en un mercado secundario. No consta detallado en el documento de quoen qué consiste el mercado para la liquidación «AIAF Mercado de Renta Fija», como declaró el propio Sr. Germán en el acto juicio ( interrogatorio del Sr. Germán , min. 00.04.35 ), ni por lo mismo que se trataba de un mercado secundario «de la propia entidad», por oposición a mercados «oficiales y organizados», ni que se explicara al actor adquirente la diferencia que separaba al primero de los otros. Y tampoco se explicita en la documentación entregada que podía llegar a tener lugar -y en las condiciones en que podía suceder- que las participaciones preferentes no cotizasen en absoluto en ese mercado secundario.

Se ha de convenir que los documentos a que se ha hecho referencia proporcionan una información no sólo deficitaria del producto sino que la significación última de la terminología empleada dista mucho de poder ser comprendida por clientes no familiarizados con el mundo de las finanzas y la inversión. Así, aun en el hipotético caso de que el demandante hubiera adquirido incluso habitualmente «productos de renta fija», no comporta por sí ese conocimiento al no constar cuáles fueron esos productos y la información que realmente se facilitó al cliente en el momento de la adquisición de los mismos.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- VIII. Inexistencia de nulidad radical

En rigor, esta alegación parece orientada más a redargüir las alegaciones de la demanda que los pronunciamientos o argumentaciones de la sentencia recurrida. Ciertamente en ésta se habla de «nulidad», pero se precisa sin adarme alguno de incertidumbre que la misma obedece a «vicios en el consentimiento»; la circunstancia de que este motivo haya sido calificado por la doctrina científica como constitutivo de anulabilidad y no de nulidad radical carece, una vez desestimada la defensa fundada en la caducidad de la acción, de trascendencia en el resultado o en los efectos del pronunciamiento jurisdiccional, sin perjuicio de deber destacarse que la sentencia parece confundir inexistencia de contrato por falta de alguno de los requisitos enunciados en el art. 1261 CC y la nulidad que deriva de la concurrencia de un vicio en la emisión del consentimiento, que no da lugar a un caso de nulidad radical, sino de anulabilidad, sujeto a un plazo de decadencia (caducidad), que no integra una excepción procesal como erróneamente se califica a la misma en el Fundamento Jurídico Segundo, en el que se argumentó la procedencia de su desestimación.

TRIGÉSIMO TERCERO.- IX. La infracción de normas imperativas

Como ha habido ocasión de expresar, en el recurso de apelación no encuentra acomodo la vertencia de alegaciones que no se efectuaron en el escrito de contestación a la demanda y que por lo mismo aparecen como intempestivas o extemporáneas, alterando los límites objetivos en que quedó entablada la controversia litigiosa.

Por otra parte, no es el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada vencida, oportunidad idónea para reproducir todas y cada una de las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación, a salvo que se invoquen con carácter subsidiario y no principal, condicionado al acogimiento de los motivos precedentes y, por ende, a la previa estimación de la indebida declaración de anulabilidad del contrato, caso en el que ex deffinitionehabrían revivido, sin necesidad de impugnación de la parte actora, la totalidad de las causas en las cuales fundaba de acuerdo con el principio de eventualidad, la ineficacia del contrato celebrado.

En la demanda se invocaba la nulidad del contrato por «falta de consentimiento», no sin incurrir en alguna contradictio in adiecto. De dos una, o el consentimiento no existió, caso en el cual no cabe hablar de «vicio» sino única y exclusivamente de inexistencia de consentimiento; o bien hubo en efecto consentimiento, aunque fuera -como se pretende- viciado, lo que comporta que se emitió y, por ende, que no faltó la aceptación, requisito de concurrencia inesquivable para la existencia del contrato.

Asimismo se invocaba la existencia de una «conducta dolosa en la demandada», extremo rechazado en la sentencia recurrida. Se solicitaba en la demanda, también, la «nulidad del contrato por infracción de normas imperativas». Sin embargo, esta última cuestión no ha sido objeto de tratamiento y acogimiento en la sentencia de primer grado, y se ha de recordar que el recurso de apelación ha de circunscribirse a los extremos que inflijan un gravamen a la parte vencida, sin que el mismo pueda derivar de la desestimación de las acciones principales cuando se acogen las subsidiarias. La virtualidad del principio de eventualidad no determina que el rechazo de estas últimas haga revivir las primeras, sino únicamente respecto de las que fueran subsidiarias de segundo grado, en su caso, lo que aquí no ha tenido lugar. Y tampoco la parte actora ha formulado recurso de apelación principal ni impugnación sobrevenida a la apelación de la parte demandada sino que se limitó a interesar la confirmación de la sentencia de primer grado. Esta circunstancia torna vacuo el motivo con ocasión del cual se efectúa la alegación de nulidad por infracción de normas imperativas, la cual se ha tomado en consideración para la apreciación del vicio del consentimiento.

TRIGÉSIMO CUARTO.- X. El incumplimiento contractual

Ciertamente, en la demanda se ejercitaba con carácter subsidiario a la acción de anulación por concurrencia de vicio en el consentimiento la acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad demandada y ahora recurrente. El examen de esta pretensión requería en la primera, como igualmente precisa en la presente instancia, la previa desestimación de la acción fundada en la concurrencia de vicio en el consentimiento. El acogimiento de esta última como evidencia inequívocamente el apartado a) tanto en el Fundamento Sexto como en el Fallo, aun cuando se contenga alguna referencia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia a la «resolución contractual» como consecuencia de la nulidad apreciada -lo que comporta un claro error conceptual-, unida a la improcedencia de la estimación del recurso aparejan -sobre deber insistirse en el incumplimiento por la demandada recurrente de las obligaciones que le venían legalmente impuestas- la vacuidad del análisis de esta alegación.

TRIGÉSIMO QUINTO.- XI. Las costas

Tampoco puede prosperar la alegación décimo primera y última del recurso de apelación, en primer lugar porque no reviste sustantividad y autonomía propias, de modo que, en estricta técnica jurídico-procesal hubiera debido formularse con carácter subordinado a la -eventual, al tiempo de su interposición- íntegra estimación del recurso, y no con el carácter principal con que se ha articulado, de manera que la desestimación de todos y cada uno de los motivos en que se sustenta apareja inesquivablemente la imposición a la parte recurrente vencida de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. Pero también, en segundo lugar, porque aun en el hipotético caso de que hubiera procedido el acogimiento en todo o en parte del recurso de apelación formulado, no encuentra acomodo en el art. 398 LEC 1/2000 que se invoca en el motivo la imposición a la parte recurrida de las costas ocasionadas en la segunda instancia, con independencia de la conducta procesal desenvuelta por esta última. Dicho de otro modo, la sola circunstancia de que el recurso se acoja y de que la parte apelada se oponga a la apelación no apareja por sí y de suyo la imposición de las costas a la misma aun cuando resultara procedente el acogimiento del mismo toda vez que el art. 398 LEC 1/2000 acoge y enuncia una particular modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)». En efecto, si bien se establece imperativamente la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrente vencida, no sucede lo mismo el caso de acogimiento, supuesto en el cual no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las mismas, sin que se autorice la imposición de su pago a la parte opositora, las pretensiones de la cual, obviamente, han debido ser parcial o totalmente desestimadas.

TRIGÉSIMO SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Pozuelo de Alarcón (Madrid) en fecha 21 de enero de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0372 /2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en laDF Decimosexta de la LEC 1/2000.

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0236/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.