Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 362/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00265/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA -

Tfno.: 924284238-924284241, Fax: FAX 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2015 0204427

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2013

Recurrente: BANCO BANIF, S.A.

Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO

Abogado: AGUSTIN CAPILLA CASCO

Recurrido: Everardo , Zaida , Gines

Procurador: MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ, MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ , MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ

Abogado: JUAN MARIA CALERO GONZALEZ, JUAN MARIA CALERO GONZALEZ , JUAN MARIA CALERO GONZALEZ

S E N T E N C I A N U M: 265 / 2015.

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS/AS

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.

En la ciudad de BADAJOZ, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2013, seguidos en el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2015; seguidos entre partes, de una como recurrente BANCO BANIF, S.A., representado por la Procuradora Dª. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido por el Letrado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO, y de otra como recurridos D. Everardo , Dª. Zaida y D. Gines , representados por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ y dirigidos por el Letrado D. JUAN MARIA CALERO GONZALEZ. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil quince .

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, la Mercantil apelante -'Banco Banif, S.A.'- alega infracción del Art. 1301 del Cc . y de la doctrina jurisprudencial sobre caducidad de la acción de nulidad.

En concreto, el recurrente manifiesta, a este respecto, que"la Sentencia de instancia yerra cuando considera que el plazo de caducidad de la acción no empieza a contar hasta que vencen los productos adquiridos por los demandantes, sin tener en cuenta que la reciente sentencia del T.S. de 12 de enero de 2015 , establece que el 'dies a quo' del plazo de ejercicio de la acción debe situarse en el momento en que se puede tener pleno conocimiento de las características del producto y, en concreto, cuando se tiene información que permite superar el error padecido. En este caso, los actores tenían información sobre las importantes pérdidas latentes que venían sufriendo sus inversiones (las tres primeras realizadas), desde, al menos, diciembre de 2008, por lo que, cuando la demanda se interpone, en 9 de mayo de 2013, las acciones en relación con esas inversiones estaban caducadas".

Es decir, la apelante considera que las acciones estarían caducadas por las que los demandantes reclaman la nulidad de las órdenes de compra, suscritas por los hermanos Everardo Zaida , el 29 de octubre de 2007, de bonos estructurados emitidos por 'Goldman Sachs', referenciados a acciones del BBVA y Banco Popular, por importe de 650.000 €.; así como las acciones por las que los demandantes piden la nulidad de tres órdenes de compra, suscritas el 29 de octubre de 2007, de bonos estructurados emitidos por KBC Ifima, referencidados al índice DJ Eurostoxx, por importe de 650.000 €.; e igualmente, las acciones por las que la demandante Dª. Joaquina reclamaba la nulidad de una orden de compra suscrita el 8 de febrero de 2008, de un bono estructurado emitido por BNP, referenciado a acciones de Barclays y Royal Bank of Scotland, por importe de 150.000 €.

Para declarar esa nulidad, la Mercantil apelante se apoya en la doctrina sentada por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T. S. de 12 de enero de 2015 , que analiza la cuestión del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error del consentimiento en relación con las inversiones en productos financieros, entendiendo, el hoy apelante, que el T. S. considera que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad se sitúa en el momento en que ocurra cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio del consentimiento viciado por error y no necesariamente en la fecha de vencimiento de los productos.

SEGUNDO.-Este primer motivo del recurso tiene necesariamente que prosperar, en aplicación de la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del T. S. sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error-vicio, previsto en el Art. 1301 del Cc .

En efecto, en la Sentencia de la Sala 1ª del T. S., de 7 de julio de 2015 , que reitera los argumentos de la Sentencia Nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se expone:"De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1301 del C.c .: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:... En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato...'

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del Art. 1301 C.c . de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

'Al interpretar hoy el Art. 1301 C.c . en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicios del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundadamente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 C.c .

En la fecha en que el Art. 1301 C.c . fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos, permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios del Derecho Europeo de los contratos (Art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas, como son, con frecuencia, las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios, o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

TERCERO.-Pues bien, en el supuesto hoy enjuiciado, si la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invocan los demandantes como motivo de anulación, es que se les informó que los productos bancarios adquiridos eran seguros, sin riesgo de pérdida del capital invertido, como si fueran un depósito a plazo fijo y que garantizaba el Banco de Santander, es obvio que el plazo de ejercicio de la acción de anulación se computaría desde que los demandantes conocieron aquella circunstancia, o sea, desde que conocieron o tuvieron posibilidades de conocer que los productos bancarios adquiridos no eran seguros, que podían llegar a perder el capital invertido, que no era un depósito a plazo fijo y que no estaba garantizado.

Pues bien, ese momento llegó cuando, en un momento posterior a la suscripción de los productos adquiridos -bonos estructurados Goldman Sachs, BBVA Popular; bonos estructurados KBCI Ifima DJ Euroxtoxx; y bonos estructurados BNP Barclays, R.B.S.-, todos y cada uno de los actores reciben los extractos mensuales de la evolución de sus respectivas inversiones en tales bonos o certificados cancelables (doc. 60, recibido por Zaida ; doc. 61, recibido por Everardo ; doc. 62, recibido por Joaquina ; docs. 63 y 64, recibidos por Gines ; y doc. 65, recibido por Joaquina ; todos ellos documental unida a la contestación a la demanda).

En todos esos extractos, de finales de 2008, se recoge una evolución negativa de las inversiones, al expresarse que estaban sufriendo importantes pérdidas de su valoración hasta el punto de que la minusvaloración superaba los 100.000 €. Llegando, en el caso de los bonos BNP Barclays RBS referenciados al IBEX 35, a una minusvaloración de más de un 50% de la inversión.

Toda esa información estaba en poder de los actores desde finales de 2008-principios de 2009; o sea, con más de cuatro años de antelación al 09/05/2013, fecha de la demanda, cuando reciben los respectivos extractos de sus respectivas inversiones y, por tanto, en ese momento es cuando tenían ya un cabal conocimiento de las características reales del producto adquirido, como producto de riesgo, que nada tenía que ver con el que ellos creían haber contratado.

CUARTO.-Todo ello si no fuera más cierto que, en realidad, ese conocimiento cabal de las características reales del producto bancario contratado, como producto complejo de alto riesgo, que no tenía nada que ver con un depósito a plazo fijo y que no estaba garantizado, lo habían adquirido en el mismo momento de suscripción de las órdenes respectivas de compra -29 de octubre de 2007, tres órdenes de compra de bonos estructurados Goldman Sach, con referencia a las acciones de BBVA y Banco Popular, suscritas respectivamente por Zaida , Everardo y Joaquina ; 29 de octubre de 2007, tres órdenes de compra de Bonos KBC Ifima referenciados al índice Eurostoxx, suscritos respectivamente por los tres hermanos Everardo Zaida Joaquina citados; y 8 de febrero de 2008, orden de compra de Bono BNP referenciado a acciones Barclays, RBS, suscrita por Joaquina -, puesto que, en los respectivos documentos que recogen esas órdenes, se puede leer, dentro del apartado 'Conocimiento de los riesgos del producto' que"El producto que se describe en esta orden es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar una rentabilidad superior a la de un certificado al mismo plazo, pero también puede producir pérdidas en el principal invertido, pudiéndose además no obtener Rentabilidadalguna. Se advierte que la rentabilidad del producto, globalmente considerada, está vinculada a la evolución de las acciones subyacentes, por lo que este producto podrá dar lugar a pérdidas a vencimiento, si en la fecha de valoración final la referencia final de la acción subyacente con peor comportamiento es inferior al 80% de su referencia inicial. En este caso, los titulares perderían parcialmente el principal invertido, pérdida que podrá ser total si la referencia final del índice con peor comportamiento a vencimiento fuese igual a cero...

Banco Banif S.A. y el emisor en ningún caso garantizan la rentabilidad de la inversión efectuada... asumiendo, por tanto, el suscriptor o comprador de los certificados, el riesgo de una evolución negativa de las acciones subyacentes y por tanto la pérdida total o parcial de la inversión efectuada.

El/los titular/es, por la presente manifiestan... asumen y aceptan... sobre la posibilidad de que el producto no produzca rentabilidad alguna y dé lugar a pérdidas en el importe invertido".

Así expresamente aparece recogido, en letra mayúscula y resaltado en letra negrita, lo antes subrayado, en los respectivas órdenes de compra, obrantes como documentos 47 a 58 de los unidos a la contestación a la demanda, debidamente firmadas por los respectivos demandantes.

Por tanto, en las fechas de respectiva adquisición de los bonos estructurados (octubre de 2007; febrero de 2008; febrero de 2010-bono Abbey Nacional Treasury referenciado al IBEX 35, adquirido por Everardo ; y abril de 2011, bono de Abbey Nacional Treasury referenciado al IBEX 35 'segundo bono Abbey', adquirido, también por Everardo ) todos los compradores conocían plenamente aquellos riesgos y aquellas características reales de los productos, pues la explicación de tal naturaleza y características -'Conocimiento de los riesgos del producto'- se inserta en la propia Orden de Compra, inmediatamente antes de la firma de los contratantes, como finalmente se comprueba examinando los ya mencionados documentos 47 a 58.

QUINTO.-Pero es que, a mayor abundamiento, el demandado demostró documentalmente que los actores no podían ignorar esas características de productos de elevado riesgo y puramente especulativos, de los bonos adquiridos, pues con anterioridad a la suscripción de los mismos, ya habían adquirido otros productos sustancialmente iguales, como los bonos 'Commerzbank' en marzo de 2007; o los bonos Allegro DJ. Industrial, en julio de 2007; cuya mecánica -de un bono estructurado o certificado cancelable- ya conocían suficientemente antes de contratar los productos hoy litigiosos.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la revocación de la Sentencia de instancia y consiguiente absolución del demandado respecto de todas las pretensiones planteadas en la demanda, lo que, a su vez, supone que las costas de la primera instancia san de cargo de los demandantes ( Art. 394.1 LEC .) mientras que, sobre los de la apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso de condena, ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Banco Banif, S.A.' contra la Sentencia Nº 68/2015, de 19 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Badajoz, en el Procedimiento Ordinario N º 476/2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y, en su consecuencia, desestimamos la demanda deducida por Dª Zaida , D. Everardo y D. Gines , contra 'Banco Banif, S. A.', por caducidad de la acción de anulación, absolviendo a la demandada, con imposición de costas de la primera instancia a los actores y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Recurso de Casación, ante esta Sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.