Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 293/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00265/2015

Rollo núm.: 293/15

S E N T E N C I A Nº 265

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a nueve de octubre de 2015.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Palma, bajo el número 282/14 , Rollo de Sala numero 293/15,entre partes, de una como actora-apelada Obras y Construcciones Pedro Siles S.L , representada por el Procurador don José Campins Pou y asistida del letrado don Ricardo Campoy Traginé, de otra, como demandada-apelante Matthias Kühn Inversiones S.L, representada por la Procuradora doña Silvia Colom Ruiz y asistida del letrado don Miguel Ramis DŽAyreflor.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de Febrero de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dº. José Campins Pou , en nombre y representación de OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES S.L, dirigida contra la parte demandada MATIAS KÜHN INVERSIONES S.L, representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Colom Ruiz acordando los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar a la parte demandada MATIAS KÜHN INVERSIONES S.L a pagar a la parte actora OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES S.L, el importe de veinte mil cuatrocientos cuarenta euros y setenta céntimos ( 20.440,70€)por el impago de las facturas num. NUM000 / y NUM001 del año 2013, así como el interés de dicha cantidad desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio de los intereses de mora procesal.

2) Condenar a la parte demandada MATIAS KÜHN INVERSIONES S.L a pagar a la parte actora OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES S.L, el importe de dieciocho mil setecientos ocho euros y noventa y seís céntimos ( 18708,96€)en concepto de devolución de las retenciones de obra, una vez descontado o aminorado su importe con el valor de la reparación de la deficiencias consistente en manchas en el pavimento con la que fue entrega la vivienda, devengando dicha cantidad el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia y sin perjuicio de los intneres de mora procesal, y de la devolución del aval por la demandante una vez se haga efectivo el pago en los términos pactados.

3º) No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO.-Obras y Construcciones Pedro Siles S.L interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Matthias Kühn Inversiones S.L, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada al abono de las siguientes sumas:

1.- Veinte mil cuatrocientos cuarenta euros con setenta céntimos (20.440,70 €), en concepto de certificaciones de obra ejecutada impagadas.

2.- Y Treinta y dos mil ciento cincuenta y un euros con catorce céntimos (32.151,14€) en concepto de retenciones de garantía, contra simultanea entrega de aval bancario por dicho importe, con vigencia hasta el día 9 de marzo de 2015, siempre que su abono se produzca en fecha anterior a la indicada, y sin entrega de dicho aval si se realiza con posterioridad.

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 2 de febrero de 2015 por la que se estimaba en parte la demanda, en los términos transcritos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

La expresada sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la entidad demandada Matthias Kühn Inversiones por considerar que:

- Respecto del pago de las facturas por ejecución de obra por importe de 20.440,70 euros debe aplicarse la exceptio non rite adimpleti contractus, al existir incumplimientos de la actora de importancia suficiente para suspender el cumplimiento de la obligación de pago por parte de Matthias Kühn Inversiones.

Subsidiariamente si no se admite que procede la suspensión de la prestación por incumplimiento de la parte adversa, siempre procedería la compensación con el importe de la reparación.

Por lo que hace referencia a la reclamación de 32.151,14 euros correspondientes a retenciones, tampoco procede su devolución, ya que el contrato supeditaba la recepción de las obras a su buena ejecución y limpieza general, lo que aquí no ha ocurrido, no aceptando tampoco la existencia de una recepción tácita de la obra.

SEGUNDO.- Estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del artículo 1.544 del Código Civil definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase.

Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil y de otra el precio cierto ( artículos 1.543 y 1.545 ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599 todos del Código Civil ).

En este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y reciprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro Tribunal Supremo que viene declarando que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del Código Civil , pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, como se ha acordado en la sentencia impugnada a través de la oportuna reducción en la devolución de las cantidades retenidas en garantía por la promotora.

En el presente supuesto, se está ante defecto no impeditivo y subsanable mediante la oportuna limpieza, propia de un correcto acabado, habiéndose acordado la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como cumplimiento por equivalencia ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2007 ).

Recordar que la obra de autos estaba presupuestada en el contrato de obra suscrito por las partes hoy litigantes en la suma de 625.942,24, siendo el coste de limpieza del solado de 13.442,18 euros según se desprende del dictámen pericial efectuado por el perito D Lázaro .

Por lo que hace referencia a la alegación de la parte demandada hoy apelante de los perjuicios que le ha causado la demandante por la falta de limpieza del solado a la hora de poder proceder a la venta de los inmuebles, se trata de una cuestión nueva introducida en el recurso de apelación.

En este sentido y en cuanto a cuestiones nuevas formuladas en el ámbito del recurso de apelación, debe indicarse que resulta totalmente extemporánea su alegación, teniendo en cuenta que, como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas (pendente apelatione nihil innovetur).

Tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por

las partes.

TERCERO.- Tampoco el segundo motivo de apelación puede prosperar por cuanto obran en autos dos actas de recepción de obra de fecha 10 de enero de 2013 y 14 de junio de 2013 (-documental de los folios 82 y 84, respectivamente) firmadas por el arquitecto director de la obra D. Sixto , en nombre de la promotora.

La relación de repasos de final de obra constan ejecutados según certificación del aparejador de la obra, al folio 117, sin que conste reclamación alguna por parte de la promotora hasta la contestación de la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo; siendo de aplicación la doctrina de la recepción tácita proclamada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 que dice: Certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y el de la ejecución y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada recepción tácita, del artículo 6.4, entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega.

CUARTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, en su aparado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Doña Silvia Colom Ruiz en nombre y representación de Matthias Kühn Inversiones S.L contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se confirma la expresada resolución .

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada .

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.