Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 258/2014 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 258/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1685/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 265/2015

Ilmos. Sres.

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona, a 22 de octubre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1685/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de JM 99 INVERSIONES Y SERVICIOS SL contra BANCO DE SANTANDER , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de enero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMOla demanda instada por el Procurador d. JAUME ROMEU SORIANO en representación de J.M. INVERSIONES Y SERVICIOS S.L.contra BANCO DE SANTANDERdebo ABSOLVER y ABSUELVOal demandado, con imposición de costas al actor. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por JM 99 INVERSIONES Y SERVICIOS SL y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora, que interesa su revocación con expresa imposición de las costas.

La parte demandada se opuso a la apelación peticionando su desestimación, imponiéndose las costas de la segunda instancia a la recurrente.

SEGUNDO.-Basa la apelante su recurso en la existencia del error en la valoración de la prueba, efectuando remisión expresa a la declaración del Sr. Alexander , de la Sra. Celia , del Sr. Apolonio , así como del Sr. Benedicto y del Sr. Carlos , valorando que la actora sufrió un claro error en el consentimiento, cuando no coacción, que la llevó a firmar un derivado sin tener conocimiento de lo que firmaba, creyendo que era una protección, con la percepción equivocada de que firmaba un producto que le beneficiaba, siendo clara la falta de información del banco. Además, añade que no puede sostenerse que podía haber tenido asesoramiento externo de un experto en la contratación del SWAP, ya que, engañada, creía que el producto le era beneficioso y que no tenía ningún tipo de riesgo, siendo el documento firmado ininteligible.

TERCERO.-Dado el objeto de la apelación no cabe estimar la misma, mostrando ésta Sala conformidad con las valoraciones y el criterio de la resolución apelada, entendiendo por consiguiente que ningún error en la valoración de las pruebas se ha producido.

Obra en autos Contrato Marco de Operaciones Financieras de 14 de noviembre de 2006 y Confirmación de Permuta Financiera de tipo de interés ( Swap Bonificado Reversible Media) con la misma fecha de inicio, suscritos ambos entre las partes de estos autos. Consta también anexo de funcionamiento del Swap con expresión de escenarios en función del Tipo variable medio trimestral, recogiéndose en sus consideraciones la posibilidad de cancelación del producto de forma anticipada por las partes, realizándose la advertencia de que se haría según los precios de mercado, lo que podría suponer el pago por el cliente del coste correspondiente.

En la vista Don. Alexander , por la demandada, y que a la fecha de comercialización del derivado era director de la oficina bancaria, expresó que antes de la firma hubo diferentes reuniones, unas con el Sr. Apolonio y otras con éste y Doña. Celia , dada la tipología del cliente, añadiendo que aquel lo dirigía todo y por eso las reuniones primero se celebraban con él y luego ya con ella para definir y que se les debió entregar la información por escrito, al ser el procedimiento habitual. También puso de manifiesto que hasta el año 2008 los tipos iban subiendo y que recibieron liquidaciones positivas. En cuanto al cliente reiteró que venían de banca privada y que tenían productos complejos en una SICAV, procediendo el producto de autos por el total endeudamiento de la sociedad, habiéndole ofrecido otros productos, incluido un CAP con un coste fijo, eligiendo el cliente, sobre el que, en cuanto Sr. Apolonio , expuso que había firmado otro SWAP antes, con otra sociedad, y que era muy exigente. Manifestó que la previsión de los tipos era a la alta.

Don. Carlos , subdirector de la oficina bancaria, puso de manifiesto su conocimiento sobre la existencia de varias reuniones previas a la firma y que Don. Apolonio conocía la contabilidad bancaria y era muy meticuloso.

Don. Benedicto , empleado también de la entidad de crédito y que participó en la cancelación, expresó que a la oficina normalmente iba Don. Apolonio , que era un cliente que conocía lo que iba a firmar, y que habían hecho diversas operaciones de riesgo, poniendo también de manifiesto la existencia de la SICAV, que comportaba riesgos y que fue vendida por unos dos y medio millones de euros, que se intervinieron en la contratación de fondos de inversión de renta variable y Optimum. Negó que la suscripción del producto fuera un condicionamiento para conceder el préstamo.

Doña. Celia , administradora de la actora, expuso que las relaciones con clientes y los bancos las llevaba su marido, Don. Apolonio , que era quien decía lo que se tenía que firmar. Añadió que se les había dicho que el producto les protegería de la subida del tipo de interés y que en el 2007 fue beneficioso, que en el 2008 no les supuso impacto alguno y que en 2009 fue claramente perjudicial. En cuanto a los contratos refirió que los había leído por encima, porque confiaba en el banco y que explicados más o menos los entendía. También asumió la existencia de una SICAV que había creado su padre, así como de otras sociedades de las que formaba parte y expresó que contaban con una asesoría financiera que les llevaba los temas de ' cuentas', fiscalidad y les asesoraba, sin bien negó que en la firma del producto de autos hubiera sido pedido consejo.

Finalmente debe destacarse la declaración Don. Apolonio , exmarido de Doña. Celia , quien reconoció su participación en la firma del producto y en la de una póliza de crédito, quien puso de manifiesto que la información que se dio a su exmujer creía que fue verbal, y que seguramente se le había entregado algo por escrito. Siendo preguntado por si la actora tenía una asesoría financiera, contestó que sí y que tenían gestor, si bien la firma del producto de autos no fue consultada con los asesores, siendo él el que negociaba con los bancos, y que había entendido que les cubría el riesgo que tenían, no pidiendo aclaraciones porque consideraba que no había ningún extremo que no entendiera, no siendo consciente de ello, añadiendo que había leído el contrato cuando se firmó. También asumió ver las liquidaciones cuando llegaban, que las comprobaba y que su suegro tenía una SICAV, así como que su sociedad, Ochocientos cinco S.L., había suscrito otro SWAP con otra entidad bancaria, expresando que creía que había sido en el año 2007, por otra imposición.

Consta en autos, al folio 779 contestación de CatalunyaCaixa en la que se pone de manifestó que Ochocientos cinco S.L. contrató un SWAP creciente con barrera y compensación el 29/11/2005, que se inició el 02/01/2007 y venció el 02/01/2009.

CUARTO.-La cuestión que centra el presente recurso de apelación hace preciso recordar que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Resulta trascendente también, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración el contrato de autos, dispone que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Además se contiene expresamente que 'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.' También se refiere que 'Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

A las consideraciones anteriores debe unirse que según STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, determina que 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante.

Lo relevante para apreciar si existió o no error en la apelante, esto es si pudo conseguir el conocimiento debido para otorgar un consentimiento de forma válida para la suscripción del contrato, será determinar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes y si, dadas las circunstancias del caso, empleó la diligencia a la misma exigible.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, la apelada debería acreditar que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y a la vista de lo actuado debe resolverse que la apelante recibió la información precisa a sus circunstancias, no acreditándose la existencia de error alguno.

Consta que existió una negociación previa a la suscripción del producto suscrito, que protagonizó Don. Apolonio , con experiencia en la negociación bancaria, que a la firma del mismo se facilitó anexo con detalle de escenarios concretos, que el citado ya tenía suscrito otro SWAP para su empresa, contratado en el año 2005, que la apelante contaba con asesoramiento, a través de la asesoría financiera, además de con los conocimientos Don. Apolonio , que ya había participado en la negociación y suscripción de otro producto como el de autos, tal y como se ha expuesto y finalmente con una situación inversora de la propia Doña Celia que no puede valorarse al margen de su participación en otras empresas e incluso en una SICAV , todo lo cual hace que no pueda entenderse que hubiera existido una falta de información sino antes bien que se debió conocer el funcionamiento del negocio firmado y que si no fue así, ello solo será imputable a un actuar poco diligente de la recurrente, (que tenía a su disposición la posibilidad de asesorarse debidamente, en caso de no entender la explicada operatividad del producto), que no puede dar lugar la nulidad que se postula . No se valora la existencia de un error que hubiera invalidado el consentimiento.

Por todo ello debe estarse a lo que se expresa en la resolución de instancia, no cabiendo estimar vicio en el consentimiento de la recurrente, ni por error ni aún menos por coacción, no existiendo tampoco el mismo como consecuencia de la cancelación, viniendo prevista en el Anexo firmado, con alusión a los precios de mercado, y en el CMOF en cláusula destinada al cálculo a pagar en los supuestos de vencimiento anticipado por diversas circunstancias.

QUINTO .-Desestimado el recurso de apelación deben imponerse las costas de esta alzada del mismo derivadas al apelante, atendiendo al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por JM 99 Inversiones y Servicios, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Barcelona, dictada en fecha 10 de enero de 2014 , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.