Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 454/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 454/2014-3ª

Juicio Ordinario núm. 304/2013

Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona

SENTENCIA núm. 265/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 8 de esta localidad, por virtud de demanda de Friday's Project España, S.L. contra Gestión de Aplicaciones y Proyectos, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 2 de julio de 2014.

Han comparecido en esta alzada la apelante Friday's Project España, S.L., representada por el procurador de los tribunales Sr. Bertrán y defendida por el letrado Sr. Madrid, así como Gestión de Aplicaciones y Proyectos, S.L. en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. López Lois y defendida por el letrado Sr. Gómez Rosich.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertran en nombre y representación de la mercantil FRIDAY'S PROJECT ESPAÑA S.L. sin expresa condena en costas.

Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Paz López en nombre y representación de la mercantil GESTIÓN DE APLICACIONES Y PROECTOS S.L. sin expresa condena en costas.

Acuerdo la resolución del contrato que unía a las partes de 5 de octubre de 2012 por muto disenso sin derecho a cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Friday's Project España, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.Friday's Project España, S.L. (en lo sucesivo, Friday), que afirmaba que tenía como actividad principal la explotación de la marca 'Shana', registrada para moda y complementos, ejercita frente a Gestión de Aplicaciones y Proyectos, S.L. (Gestión) una acción de reclamación de dos cantidades, ambas como consecuencia del incumplimiento del contrato de distribución que unía a las partes:

a) El pago del precio de las mercancías que entregó a la demandada y que esta le dejó impagadas en el momento de la ruptura de las relaciones, por importe de 91.003,01 euros.

b) El pago de la penalidad señalada en el contrato para el caso de uso no autorizado de la marca, que cifra en la cantidad de 81.000 euros, de acuerdo con lo pactado en el contrato. Fundaba esta reclamación en que la demandada había continuado haciendo uso de los signos entre el 15 de diciembre de 2012, fecha de efecto de la resolución, y el 28 de enero de 2013, fecha en la que cesó en su actividad la demandada, a pesar de que se había producido la previa resolución del contrato de distribución por medio de su comunicación de 5 de diciembre de 2012.

2.Gestión se opuso a la demanda y a la vez ejercitó reconvención contra la actora. En la reconvención solicitaba que se declarara que Friday había resuelto de forma injustificada el contrato de franquicia (no de distribución, como sostenía la actora) de forma unilateral y solicitaba que se condenara a la demandada a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de ese acto. Al contestar a la demanda expuso que:

a) En ninguno de los contratos que las partes firmaron, ni tampoco antes de su firma, Friday le entregó la información precontractual legalmente necesaria sobre la franquicia.

b) La resolución del contrato de franquicia que la actora le comunicó por medio de carta de 5 de diciembre de 2012 se produjo ante su negativa a aceptar las nuevas condiciones que le quería imponer la actora, lo que es irrazonable cuando aún no habían transcurrido más de 18 meses desde la firma del contrato inicial.

c) La resolución se produjo sin la existencia de preaviso y sin justa causa, ya que no había existido incumplimiento por parte de la demandada.

d) Fue el franquiciador quien desde el inicio incumplió las obligaciones contractualmente asumidas frente a la franquiciada.

e) No es cierto que hiciera un importante pedido tras la resolución del contrato de franquicia sino que fue iniciativa de la actora suministrarle un género que no necesitaba y que obstaculizaba el desarrollo de su actividad.

f) La resolución del contrato de arrendamiento no fue decisión de la demandada sino consecuencia de la propia resolución de la franquicia, ya que se había estipulado en el arrendamiento que su destino únicamente podía ser la venta de moda de mujer de marca Shana.

g) Friday utilizó a la demandada para comprobar la penetración de sus productos en el mercado y una vez resuelto el contrato de franquicia con un pretexto artificial alquiló en el propio centro comercial un local de mayor superficie (800 m2). Se trata de una práctica comercial que ha venido utilizando la actora de forma usual con otros franquiciados, a los que utiliza exclusivamente para hacer el lanzamiento de sus productos.

h) Plus petición, ya que del importe de 91.003,01 euros que se le reclaman por el concepto de mercancía vendida e impagada debe también deducirse el importe correspondiente al cliente (franquiciado), esto es, el 35 % del valor, lo que suponen 31.851,05 euros, por lo que quedarían 59.151,95 euros.

i) La actora no acredita la titularidad del signo Shana ni tampoco que le hubiera sido cedido el uso por su titular registral. Y añade que un plazo de 8 días era insuficiente para poder retirar de la venta todo el género disponible.

3.La resolución recurrida desestimó tanto la demanda como la reconvención, pese a lo cual declaró resuelto el contrato de franquicia que unía a las partes por mutuo disenso, sin reconocer derecho a indemnización por daños y perjuicios. Parte para ello de la calificación del contrato que las partes suscribieron (en 5 de mayo y 30 de junio de 2011) como un contrato de franquicia y considera que el mismo resultó incumplido por Gestión, que a principios de octubre de 2012 tenía una deuda pendiente de pago de 25.126,68 euros. Ante ello las partes pactaron unas nuevas condiciones contractuales (el 5 de octubre de 2012) que sustituían a las pactadas en el anterior, si bien fue Gestión quien, tras haberlas aceptado inicialmente, las terminó rechazando el 30 de noviembre de 2012, después de lo cual el contrato de 30 de junio de 2011 fue resuelto por la actora en fecha 5 de diciembre de 2012 con efectos a partir del 14 de diciembre del mismo año. Ante ello el franquiciado instó a que se celebrara una reunión con el objeto de llevar a cabo una liquidación ordenada del contrato, reunión que se produjo el 9 de enero de 2013 sin llegar a ningún acuerdo.

A partir de esos hechos considera la resolución recurrida que lo que se produjo fue una resolución por mutuo disenso, ya que la comunicación de 5 de diciembre no fue otra cosa que respuesta a la comunicación que previamente había remitido el franquiciado a la franquiciante el 30 de noviembre de 2012 imputándole (i) el incumplimiento del contrato de 5 de octubre de 2012 y (ii) actuar de mala fe al hacerle suministros no solicitados y generarle una deuda descontrolada.

4.El recurso de Friday discrepa de la resolución recurrida en los siguientes términos:

a) La naturaleza jurídica del contrato de 'cliente integrado Re-Stiling', de 30 de junio de 2011, que afirma que no es un contrato de franquicia, ya que ni existía entonces una marca conocida en el mercado ni existía tampoco un know how(buen hacer) que se cediera, al contar el negocio con una experiencia de escasamente un año.

b) El fallo es incongruente porque no ha resuelto sobre la acción de reclamación de cantidad por suministros impagados, respecto de la cual lo único alegado por la adversa fue plus petición. Y también porque ninguna de las partes había solicitado la resolución del contrato, razón por la que la resolución recurrida no podía disponerla. Y las pretensiones ejercitadas por cada una de las partes se han resuelto con una fundamentación diferente a la que hubiera correspondido a las acciones ejercitadas en cada caso.

c) Si bien estima que el contrato de 5 de octubre de 2012, por el que se pretendía novar el contrato de 30 de junio de 2011, fue aceptado por las partes, discrepa de cuál fue la consecuencia del emailque la demandada le remitió el 30 de noviembre de 2012, que no fue dar por extinguidas las relaciones sino exclusivamente ese nuevo contrato con la vuelta al originariamente firmado por las partes el 30 de junio de 2011. De forma que su comunicación de 5 de diciembre de 2012 lo que hacía es resolver aquel contrato. Y no había existido voluntad de ninguna de las partes, anterior al nuevo contrato de 5 de octubre, de resolver el contrato, razón por la que no tienen relevancia las imputaciones de incumplimiento que le hace la demandada anteriores a esa fecha.

d) Las quejas expuestas por Gestión son anteriores a 5 de octubre de 2012 y no tienen carácter esencial, a los efectos de justificar la resolución del contrato; y los documentos en los que se apoyan son todos emailsremitidos durante el año 2011, por tanto, anteriores a esa fecha. Y la única queja calificada como incumplimiento por la demandada de las nuevas condiciones de 5/10/2012 hace referencia al exceso de abastecimiento, que no es tal si se tiene en cuenta el incremento de las ventas.

e) Las reclamaciones efectuadas en su demanda estaban completamente justificadas mientras que la alegación de plus petición hecha por la demandada no tiene fundamento pues ha resultado acreditado por el dictamen pericial del Sr. Albert que el precio reclamado que consta en las facturas fue el que las partes pactaron.

f) Son improcedentes los daños y perjuicios reclamados por la demandada.

g) Error en la valoración de la prueba, alegación que guarda relación con las anteriores.

5.La demandada se opuso al recurso insistiendo en la falta de legitimación de la actora para ejercitar la acción de uso indebido de la marca, atendido que no es titular del signo, que lo tiene inscrito un tercero, y ni siquiera ha acreditado que se lo hubiera cedido. En cuanto al fondo, alega Gestión que el recurso pretende una valoración de la prueba distinta a la que refleja la sentencia, lo que no resulta lícito en la segunda instancia, insiste en la calificación del contrato como franquicia y estima que es procedente la resolución del contrato por mutuo acuerdo a la vista de los escritos de ambas partes que se imputan recíprocos incumplimientos.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto al conflicto

6.La resolución recurrida considera como hechos probados los que a continuación literalmente transcribimos:

« 1. La actora FRIDAYŽS PROJECT es titular de la marca Shana (documento nº 2 a 4 de la demanda).

FRIDAYŽS PROJECT suscribió con la demandada el 2 de mayo de 2011 un contrato de potencial cliente integrado por el que el cliente entrega determinada cantidad (10.620 euros) a los efectos de ser evaluado para pasar a ser cliente integrado del concepto de negocio Shana (doc. 22 de la contestación, acreditativo del pago). En el citado contrato se indica que la cantidad entregada lo será para atender los gastos del proyecto de adecuación y decoración, así como otros gastos devengados por la empresa relativos a desplazamientos, alojamiento, manutención o formación de candidato (pacto 2) además de comprometerse a impartir un curso de formación de una semana al responsable de la tienda. (doc. 1 de la contestación)

La mercantil GESTIÓN DE APLICACIONES Y PROYECTOS S.L. suscribió el 10 de junio de 2011 contrato de arrendamiento de un local de 192 m2 en el Centro Comercial Splau de Cornellá, constituyendo una fianza de 15.053,04 euros y una garantía comercial adicional de 22.579,56 euros. (documento nº 5 de la contestación)

FRIDAYŽS PROJECT suscribió con la demandada contrato denominado 'de cliente integrado -re-styling' en fecha 30 de junio de 2011 en virtud del cual la actora suministraba a la demandada producto -prendas de vestir y complementos- identificados con la marca Shana. (documento nº 1 de la demanda)

En octubre de 2012 la demandada adeudaba a la actora el importe de 25.126,68 euros. (así resulta del contrato de 5 de octubre de 2012 y se reconoce por la demandada en el mail de 30 de noviembre de 2012 -pag. 182-)

Las partes negociaron un segundo contrato de 5 de octubre de 2012 con unas nuevas condiciones con la intención de saldar la deuda existente entre las partes (consta en la pag. 27), contrato que fue aceptado por GESTION DE APLICACIONES Y PROYECTOS (así consta en el mail de 9 de octubre de 2012, pag. 25) a pesar de que no se llegó a firmar.

El 5 de diciembre de 2012 la actora remitió burofax a la demandada instando la resolución del contrato de 30 noviembre de 2011 dado el incumplimiento de las condiciones de pago pactadas y la negativa a firmar nuevo contrato, advirtiendo al cliente de la obligación de dejar de utilizar la marca Shana a partir del 14/12/2012 (fecha de la resolución) y de liquidar el saldo adeudado que ascendía a 132.110,42 euros, (doc. 23)

La demandada GESTION DE APLICACIONES Y PROYECTOS contestó al requerimiento negando la deuda reclamada por derivar de un suministro de mercancía no solicitado y emplazando a las partes a una reunión el 12/12/2012 para conciliar posturas (doc. 28)

Hubieron reuniones para solucionar el conflicto hasta que el 16 de enero de 2013 FRIDAYS rompe finalmente la negociación (doc. 30 y 31)».

7.Aunque hayamos transcrito ese relato de hechos probados, no pretendemos con ello aceptar la idea de que los mismos resulten inmodificables en esta instancia, como sugiere la recurrida. Y ni siquiera creemos que los mismos agotan la controversia fáctica sino que en el resto de nuestra argumentación haremos referencia a hechos distintos que también son objeto de la controversia. Por ahora nos limitamos a decir que esa exposición se ha limitado a servir de contexto a la controversia y que resulta perfectamente lícito sustituir en esta alzada el criterio del juzgador de instancia por el nuestro, al contrario de lo que afirma la recurrida con la invocación de una doctrina jurisprudencial que únicamente resulta de aplicación al recurso de casación. En el recurso de apelación tanto se pueden discutir los hechos como el derecho, de manera que no existe límite alguno para la parte a la hora de cuestionar la valoración probatoria a la que ha llegado la resolución recurrida. Así creemos que resulta de lo establecido en el artículo 456.1 LEC y de nuestra tradición histórica respecto a la forma de concebir el recurso de apelación, que ha estado siempre abierto a la discusión de la cuestión de hecho. Así lo hemos venido sosteniendo de forma reiterada y así resulta también de la doctrina jurisprudencial del TS cuando realmente se refiere al recurso de apelación, no cuando lo hace al de casación. Por tanto, no es preciso que la valoración probatoria hecha en la resolución recurrida sea arbitraria para que podamos apartarnos de ella sino que lo podemos hacer siempre que nuestra propia valoración sea diferente, sin la exigencia de ningún plus que lo justifique, pues tan libre es el órgano de apelación al valorar la prueba como el de primera instancia. Lo único necesario es que los motivos del recurso inviten a ello, como en el caso puede ocurrir, aunque anticipamos que no creemos que en este caso la controversia sea sustancialmente relativa a la valoración de la prueba sino que es más bien relativa a la valoración que merece desde la perspectiva del derecho los hechos que la resolución recurrida considera acreditados.

TERCERO. Sobre la alegación de incongruencia

8.Antes de entrar en las cuestiones concretas que suscita el recurso es preciso hacer una consideración de carácter metodológico. No nos vamos a atener al orden de cuestiones que propone el recurso porque creemos que no es la más adecuada para dar respuesta a las cuestiones que realmente interesan del mismo, esto es, a las cuestiones sustanciales que interesan a la recurrente. Entendemos la sistemática seguida en el recurso, que en parte está condicionada por la sentencia, si bien creemos que atenernos a la misma nos obliga a entrar en cuestiones que consideramos irrelevantes desde la perspectiva de la suerte de las pretensiones de fondo de las partes. Ejemplo de ello son las consideraciones que se hacen respecto de la calificación del contrato como de franquicia o como mera distribución en exclusiva o bien las extensas consideraciones que se hacen respecto del incumplimiento contractual de las partes que ocupan una parte sustancial del recurso y que creemos, como más adelante justificaremos, que no tienen demasiada relevancia. Por ello, no entraremos en esa cuestión, salvo en la medida en la que el discurso que seguiremos lo exija. Ese discurso será el de dar respuesta a las pretensiones ejercitadas en la demanda, que resultó íntegramente desestimada y que el recurso solicita que se estime íntegramente. No entraremos en las cuestiones planteadas en la reconvención porque ello no nos es posible, al haber sido íntegramente desestimada y no existir recurso de la actora reconvencional.

9.En cualquier caso, es preciso comenzar por la alegación de carácter procesal que plantea el recurso que afirma que el fallo es incongruente por tres razones distintas:

a) Porque no ha resuelto sobre la acción de reclamación de cantidad por suministros impagados, respecto de la cual lo único alegado por la adversa fue plus petición, pese a lo cual debe considerarse tácitamente desestimada.

b) Porque ninguna de las partes había solicitado la resolución del contrato, razón por la que la resolución recurrida no podía disponerla, como hizo.

c) Y por último, porque las pretensiones ejercitadas por cada una de las partes se han resuelto con una fundamentación diferente a la que hubiera correspondido a las acciones ejercitadas en cada caso.

En suma, se imputa a la resolución recurrida haber incurrido en dos de los tres tipos de incongruencia posibles: la omisiva y la extra petita.

Valoración del tribunal

10.Como punto de partida hemos de decir que las acciones objeto del presente proceso son estrictamente contractuales, aunque alguna de las peticiones esté relacionada con la indebida utilización de un signo marcario. Pero, pese a ello, hasta en este caso creemos que no se trata propiamente de una acción de infracción marcaria que justificara la atribución de la competencia a los órganos de la especialidad mercantil, como entendió en su día el juzgado de primera instancia al que se turnó en su día la demanda presentada. Con ello no queremos hacer reproche alguno al juzgado mercantil; al contrario, alabamos que no cuestionara su competencia, como podría haber hecho, con el resultado de una importante demora en la sustanciación de las actuaciones. Y no creemos que la cuestión tenga ahora trascendencia alguna porque consideramos que las cuestiones de competencia entre órganos especializados y no especializados no están sometidas a las reglas rígidas de la competencia objetiva sino a las más flexibles a las que remite el artículo 46 LEC , esto es, a las cuestiones de competencia (por tanto, a las reglas de la competencia territorial), lo que excluye que pueda existir nulidad de las actuaciones por esta causa.

11.Para resolver sobre la alegación de incongruencia es preciso partir del examen del objeto del proceso.

Tal y como hemos resumido en el apartado 1 de la presente resolución, Friday ejercitó dos acciones distintas, ambas de cumplimiento contractual: (i) de una parte la reclamación del precio de unos suministros que le había efectuado a la demandada y que afirmaba que ésta no le había abonado; (ii) de otra, una acción de reclamación de daños y perjuicios, ejercitada también al amparo del mismo contrato, por haber continuado utilizando la demandada el signo SHANA después de resuelto el contrato por el que la actora le había cedido el uso.

La demanda hacía referencia a la resolución del contrato que previamente se había producido pero no ejercitaba ninguna acción directamente relacionada con la misma, esto es, ni solicitaba la resolución ni tampoco que se declarara bien hecha la decretada unilateralmente por su parte sino que partía del hecho de que la misma se había producido y ni siquiera se había cuestionado por la adversa que se había limitado a cuestionar la forma de practicar la liquidación de las relaciones pendientes.

12.La demandada, en cambio, sí que ejercitó en su reconvención una acción relacionada con la resolución, concretamente, una acción declarativa por la que solicitaba que se declarara que la resolución unilateral llevada a cabo por Friday del contrato de franquicia de 30 de junio de 2011 carecía de causa que la justificara. Y a esa acción declarativa añadía la de condena a Friday a indemnizarle con los daños y perjuicios derivados de la referida resolución.

Derivamos de ello, por tanto, que ambas partes daban por resuelto el contrato. A partir de ese dato, lo que discutían eran sus causas y efectos, esto es, mientras la actora estimaba que su acto resolutorio unilateral estaba bien justificado, la demandada (y reconvincente) estimaba que no estaba justificado y solicitaba que se declarara que se había tratado de una resolución unilateral injustificada.

13.Para ser acorde a esas peticiones la sentencia debía limitarse a declarar si el acto de resolución que Friday llevó a cabo el 5 de diciembre de 2012 obedecía a una causa justificada. Si se concluía que obedecía a causa justificada era preciso desestimar la reconvención; y si se concluía que no obedecía a causa que lo justificara era preciso estimar la reconvención. Lo que creemos que no cabía es lo que hace la resolución recurrida, que desestima íntegramente la reconvención, pese a lo cual declara resuelto el contrato por mutuo acuerdo de las partes. La resolución recurrida podía haber argumentado que esa resolución se había producido por mutuo acuerdo de las partes pero no hacer pronunciamiento concreto sobre el particular, porque ni la demanda ni la reconvención habían solicitado ese pronunciamiento. Para ser congruente con la reconvención, debió haberse limitado a examinar si la resolución llevada a cabo por la actora Friday obedecía a una causa justificada, para estimar la demanda reconvencional en el caso de que no lo considerara así y para desestimarla en el supuesto de que considerara que la resolución obedecía a la causa justificada invocada por la parte.

En realidad no hace ni una ni la otra cosa porque lo que ha hecho la resolución recurrida ha sido considerar que ambas partes han incumplido el contrato y deduce de ello una tácita voluntad de darlo por resuelto por mutuo disenso.

14.Creemos que tiene razón la recurrente cuando denuncia que con ello la resolución recurrida se ha extralimitado saliéndose de los términos en los que aparecía planteado el conflicto que estaba conociendo. Y particularmente ello es así cuando nadie, ni siquiera la actora reconvencional, estaba pretendiendo que su comunicación de 30 de noviembre de 2012 expresara voluntad resolutoria alguna por su parte. Lo único que podemos entender que expresaba la actora reconvencional en esa comunicación era su desacuerdo con los términos en los que Friday había entendido el pacto alcanzado por las partes el 5 de octubre anterior, a través del cual se habían modificado las condiciones con la intención de saldar la deuda que la demandada mantenía con la actora. Y su queja consistía en interpretar que esa modificación, que era nociva para Gestión, era provisional, no definitiva, esto es, hasta tanto se pusiera al corriente en el pago. Por tanto, no solo no podía entrarse en esa cuestión sino que tampoco podemos compartir que esté bien justificada la conclusión a la que llega la resolución recurrida.

15.Y también creemos que tiene razón la recurrente en su queja de que no se le ha dado respuesta a la acción de reclamación por el impago de suministros. Incluso en el caso de que el contrato pudiera considerarse resuelto por mutuo disenso, como ha entendido la resolución recurrida, ello no tiene trascendencia alguna respecto de esta acción, particularmente cuando la única defensa que respecto de ella había hecho Gestión consistía en alegar plus petición, con lo cual estaba aceptando implícitamente que adeudaba a Friday por este concepto. En este caso se trata de una incongruencia omisiva, ya que la resolución recurrida no hizo argumentación alguna sobre esta acción ni de la fundamentación se puede derivar desestimada la misma ni expresa ni tácitamente.

CUARTO. Sobre la pretensión de indemnización

16.Friday reclamó a Gestión la cantidad de de 81.000 euros por el concepto de uso no autorizado de la marca entre el 15 de diciembre de 2012 y el 28 de enero de 2013. La resolución recurrida desestima esa pretensión con fundamento en que resuelto el contrato por el mutuo disenso de las partes ninguna de ellas tiene derecho a reclamarse indemnización alguna derivada de la resolución.

17.El recurso de Friday insiste en la procedencia de condenar a la demandada por este concepto y lo hace cuestionando que hubiera existido incumplimiento relevante por su parte del contrato que pudiera impedir la efectividad de la resolución del contrato llevada a cabo por medio de su comunicación de 5 de diciembre.

18.La recurrida insiste en su alegación de falta de legitimación activa de la recurrente para el ejercicio de esta acción, atendido que no es la titular de la marca, titularidad que corresponde a un tercero, el Sr. Mateo , que ni siquiera ha sido citado para ratificar la cesión o los términos en los que la misma se produjo.

Valoración del tribunal

19.Como ya hemos anticipado, la acción ejercitada por la actora es una acción contractual, atendido que es el propio contrato de 30 de junio de 2011 el que establece en su estipulación 7.ª no solo que el cliente reconoce a la empresa (Friday) como titular exclusivo del derecho de uso sino las condiciones en las que surgiría un derecho a favor de Friday a percibir indemnización por uso indebido y el importe de la indemnización. Por tanto, si Gestión reconoció en el contrato legitimación a Friday no puede negársela en el proceso sin ir contra sus propios actos.

20.Para resolver la cuestión de fondo que el recurso plantea no creemos que sea preciso examinar si la resolución llevada a cabo por Friday fue correcta, esto es, si por su parte había cumplido el contrato y estaba legitimada para resolverlo, porque aun aceptando hipotéticamente como válida la resolución creemos que no tiene derecho a obtener la indemnización que reclama. A esa conclusión llegamos interpretando el tenor de la cláusula contractual invocada. Lo pactado por las partes fue una indemnización por el uso inconsentido de los signos una vez terminado el contrato por la causa que fuere y en el supuesto que enjuiciamos, aunque los términos del requerimiento resolutorio fijaran la extinción del contrato en fecha 14 de diciembre de 2012, solo unos días después del requerimiento practicado, no podemos considerar que por ello resultara en esa fecha producida la 'terminación' de los efectos del contrato. Ambas partes eran conscientes que esa terminación pasaba previamente por la liquidación de las relaciones pendientes y así lo entendieron cuando se emplazaron para llevar a cabo diversas reuniones cuyo objeto era precisamente conseguir esa liquidación en términos amistosos, lo que finalmente no se consiguió. En suma, lo que queremos decir es que lo que se produjo durante ese corto periodo, de poco más de un mes, fue una continuación en el uso consentido de los signos por parte de la demandada. Así interpretamos nosotros al menos los actos de ambas partes, particularmente si consideramos que se trata de un uso beneficioso para ambas porque no podemos olvidar que los productos que la demandada estaba vendiendo durante ese periodo de tiempo eran los de la propia actora, no productos distintos. Por ello, el uso del signo por parte de Gestión redundaba en su propio beneficio no en el beneficio exclusivo de aquella, que es lo que el contrato trataba de evitar que se produjera.

Por tanto, esta pretensión de la demanda no puede ser estimada.

QUINTO. Sobre la reclamación del precio de los productos suministrados

21.Friday también reclamaba la cantidad de 91.003,01 euros en concepto de precio pendiente de pago de los productos que había suministrado a la demandada. Frente a ello Gestión se había limitado a oponer plus petición alegando que de la cantidad reclamada, de la que la actora había deducido el género devuelto y hecho los oportunos abonos, en cambio no había deducido el 35 % del valor del género vendido, esto es, el porcentaje correspondiente al cliente según el pacto 4.º del contrato, lo que suponía reducir esa cantidad a 59.151,95 euros.

El recurso sostiene que había quedado acreditado que los precios aplicados ya contemplaban el descuento referido. La recurrida se limita a argumentar frente a ello que ese crédito debería compensarse con el mayor crédito (239.610,94 euros) que resulta a favor de Gestión derivado del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por Friday.

22.Con lo que acabamos de exponer creemos que es suficiente para justificar la necesidad de estimar la demanda en este punto. En realidad, Gestión no cuestiona la existencia del crédito que se le reclama y pretende que se compense con créditos que resultan inexistentes, al menos a la vista del resultado del pleito en la primera instancia (resultado que ni siquiera cuestionó). Y a ello debemos añadir que el perito de designación judicial Sr. Albert concluyó que, tal y como sostenía la actora, de su reclamación ya se había descontado el importe correspondiente al cliente. Por tanto, estimamos que debemos acoger íntegramente esta pretensión.

SEXTO. Costas

23.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

24.En cuanto a las costas de la primera instancia creemos que es preciso distinguir entre las de la demanda y las de la reconvención a la hora de hacer aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

Desestimada íntegramente la reconvención, sus costas deben ser impuestas a la actora reconvencional ( artículo 394.1 LEC ).

Estimada en parte la demanda no procede hacer imposición de las costas originadas por la misma ( artículo 394.1 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Friday's Project España, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 2 de julio de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos en parte en los siguientes términos:

a) Dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato por mutuo disenso.

b) Estimamos en parte la demanda de Friday's Project España, S.L. contra Gestión de Aplicaciones y Proyectos, S.L. y condenamos a esta última a que le haga pago de la cantidad de 91.003,01 euros con sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Mantenemos el pronunciamiento relativo a la reconvención (no sometido a recurso) con la única salvedad de lo relativo a las costas, que se imponen a la actora reconvencional.

No hacemos imposición de las costas de la demanda ni tampoco de las del recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.