Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 388/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 388/2014-J

Procedencia: juicio ordinario nº 1762/2011 del Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 265/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 1762/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de PUBLIMEDIA INFORMATICA INTERACTIVA S.L., contra Dª. Africa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 2 de diciembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que desestimando como desestimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alberola Martínez en nombre y representación de PUBLIMEDIA INFORMÁTICA INTERACTIVA SL contra Dña. Africa debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello con imposición a la parte actora de la condena al pago de las costas causadas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo y a su vez impugnó la sentencia. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2150.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Publimedia Informática Interactiva SL, ejercita acción frente a Dª Africa en reclamación de 36.000 euros, importe en que concreta los perjuicios derivados de la vulneración por parte de la demandada de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de franquicia suscrito entre las partes el 1º de junio de 2009.

Dice la actora que es una empresa dedicada a la comercialización, en régimen de franquicia, del negocio desarrollado bajo la denominación Publimedia y dirigido a la formación continua de empresas con coste cero para las mismas al resultar íntegramente financiados por la Seguridad Social.

En el ejercicio de su actividad, en la fecha indicada suscribió contrato de franquicia con la demandada, que desarrollaría su actividad en la ciudad de Amposta y la comarca del Montsià, teniendo su sede en aquella ciudad, c/Cervantes, 22, 3º, B).

Se estableció una duración de cinco años, un canon de entrada de 245 euros y otro mensual de 335 más el 1% de la facturación obtenida el año anterior.

En lo que interesa especialmente al objeto de este proceso, en la cláusula 11 se convino que durante la vigencia del contrato y en el año inmediatamente posterior, la franquiciada se comprometió a no poseer ni administrar directa o indirectamente a través de personas físicas o jurídicas interpuestas, o tener interés alguno en cualquier negocio o actividad similar o que pudiere crear competencia respecto al producto franquiciado.

Por otra parte, en la cláusula 20, y refiriéndose a la cláusula de no competencia, se estableció el derecho de la actora a percibir una indemnización en caso de incumplimiento, cuantificándose la misma 'en la media anual de la suma de todos los pagos que durante la vigencia de la relación del franquiciado haya hecho al franquiciador con un mínimo de 36.000 euros'

La demandada, dice la actora, dejó de pagar el canon mensual correspondiente a los meses de junio y julio de 2011 así como el canon web anual, todo ello por importe de 590 euros, por lo que el 29 de agosto de 2011 se procedió a dar por resuelto el contrato.

Con posterioridad a ese hecho, y dentro del año posterior a la resolución, la demandada forma parte de una sociedad denominada Megaserveis Terres de l'Ebre SL, con idéntica actividad a la de la actora, de la que la que es administradora única.

Esta vulneración del pacto de competencia comporta la oportuna indemnización, que se cuantifica en la cantidad mínima prevista en el contrato.

SEGUNDO.-La demandada se opone a la pretensión de la actora alegando, en primer lugar, la naturaleza de contrato de adhesión del firmado entre las partes; la concurrencia de cláusulas abusivas en el mismo en segundo término; y por último, la inexistencia de vulneración de la cláusula de no competencia y consiguiente inexistencia de indemnización.

Acerca de la primera de las alegaciones, el tribunal se limitará a recordar que los contratos de adhesión, por sí mismos, son perfectamente lícitos y legales, no siendo más que manifestación del fenómeno de la contratación en masa. Otra cuestión es la de que la parte dominante imponga condiciones que resulten abusivas, pero a ello se refiere la recurrente por separado.

De hecho, bajo el epígrafe de 'naturaleza e interpretación de las cláusulas abusivas y de las cláusulas penales', la demandada no dice que la cláusula de prohibición de competencia sea abusiva ni nula, sino que limita su alegato a los criterios sobre interpretación de las cláusulas penales. Y finaliza pidiendo que la misma se declare nula, o que, en cualquier caso, se modere, tachando, ahora sí, de claramente abusiva y desproporcionada la imposición de una indemnización mínima de 36.000 euros.

El problema del alcance de la cláusula penal es posterior al de la legalidad de la cláusula de no competencia, pues aquélla se establece para reforzar ésta. Y la parte demandada no alega en ningún momento la nulidad de la cláusula de no competencia ni su carácter abusivo, sino sólo la de la cláusula penal que incorpora.

Es el juez el que considera que dicha cláusula de prohibición de competencia es nula y contraria al Derecho comunitario.

Por eso, lo primero que cuestiona la parte recurrente es la extralimitación del juez al entrar a analizar si dicha cláusula es nula sin que lo haya propuesto la parte.

Lo cierto, sin embargo, es que tal incongruencia no puede sostenerse. Lo que realmente ha hecho el juez es invertir el orden de análisis de las cuestiones sometidas a su consideración, y a la vista de que consideraba que dicha cláusula no se ajustaba al ordenamiento jurídico, resolver exclusivamente dicho punto.

Pero imaginemos que en vez de actuar así hubiera analizado primero si concurre la vulneración de competencia contemplada en la cláusula (de hecho lo hace brevemente y ello motiva la impugnación de la sentencia por parte de la demandada) y que hubiera concluido en sentido afirmativo. A continuación habría tenido que valorar si ante esa vulneración procedía la aplicación de la previsión contractual y para ello habría tenido que apreciar si la misma era ajustada a Derecho. Y para ello habría tenido que examinar cuál es la normativa aplicable.

Por lo tanto, el juez ha resuelto el debate planteado por las partes con arreglo a las normas del Ordenamiento jurídico, invocadas o no por las partes.

Ello nos conduce, en definitiva, a no considerar incongruente la resolución apelada.

TERCERO.-El juez, como decimos, desestima la demanda por entender que la cláusula 20 del contrato es contraria al principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 CE , la ley 57/2007de Defensa de la Competencia, y el Reglamento CE 2790/1999, 22 diciembre que desarrolla el artículo 81 del Tratado de Roma (actual artículo 101 del Tratado de la Unión Europea .

El juez considera que la prueba permite afirmar que la demandada constituyó la mercantil Megaserveis Terres de l'Ebre SL, que ostenta el cargo de administradora, que coincide su objeto social con el de la actora, que se inició el desarrollo de su actividad comercial y que no puede entenderse acreditada su inactividad.

Esto, dice el juez, en principio sería incardinable en la previsión contractual, pero considera que no es así porque no cumple con las exigencias de los artículos 2 y 5 del Reglamento comunitario citado al no venir referida la actividad comercial de la empresa competidora al mismo local en que se venía ejerciendo la actividad franquiciada.

Recordemos que el artículo 2 del Reglamento prevé que 'el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará a los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios ('acuerdos verticales').'. Es decir, se establece la exención de la previsión de prohibición de competencia a los denominados acuerdos verticales.

Ahora bien, esa exención no es aplicable en los supuestos del artículo 5 del Reglamento, que prevé la aplicación de la prohibición de competencia a tres supuestos de obligaciones contenidas en acuerdos verticales: a) cláusulas de no competencia de carácter indefinido o superior a cinco años; b) cláusulas que prohíban al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios; y c) cláusulas que prohíban a los miembros de un sistema de distribución selectiva vender las marcas de determinados proveedores competidores

El segundo supuesto es el que nos afecta, pero sin embargo esa cláusula que prohíbe la competencia tras la extinción del contrato es válida cuando concurren las siguientes circunstancias:

- se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y

- se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, y

- sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo.

Precisamente es la falta del requisito de que la competencia se realice desde el local en que la parte ha operado durante la vigencia del contrato, la que lleva al juez a entender que está vigente la prohibición general del artículo 5 referida a 'cláusulas que prohíban al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios'.

CUARTO.-En apoyo de su tesis el juez cita la sentencia del TJUE 7.2.13 , que delimita y concreta el alcance de la expresión 'los locales y terrenos' que se recoge en el artículo 5, b) del Reglamento. En esa resolución en la que se da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Burgos (rollo 230/11) se dice que la expresión 'locales y terrenos' a que se refiere el citado precepto debe ser interpretada en el sentido de los lugares desde los que se ponen a la venta los bienes o servicios contractuales y no todo el territorio en el que tales bienes o servicios pueden venderse en virtud del contrato de franquicia.

Como quiera que el local en que se explotaba la franquicia era la c/Cervantes, 22 de Amposta, y el de la nueva empresa está en la Avenida Josep Tarradellas, 154 de la misma localidad, no existe la identidad exigida por el precepto citado, por lo que el pacto de no competencia es nulo y no se dan los requisitos legales para que prospere la acción.

La parte actora recurre la sentencia y rechaza la interpretación que el juez hace del artículo 5 b) del Reglamento de 1999, por considerar que la evolución de las tecnologías desde entonces ha alterado los parámetros espaciales.

Sin embargo, el apelante no tiene en cuenta que dicho Reglamento, por una parte era el vigente al tiempo de contratar y ha sido interpretado en la citada STJUE de 7 de febrero de 2013 ; y por otra, en el nuevo Reglamento sobre la materia, el 330/2010 mantiene exactamente la misma redacción. Por lo tanto, la interpretación que hace la sentencia apelada acerca de la expresión 'local o terrenos' es correcta y ajustada a Derecho.

QUINTO.-Tras esa inicial alegación, el apelante se centra en el análisis de la propia resolución del TJUE a que acabamos de referirnos y al alcance que da a la exención.

Para valora la decisión del juez, quizás lo primero que debemos recordar es qué se intentaba proteger con la concreta cláusula. Se prohibía ejercer actividad alguna que pudiera:

a) ser considerada como competidora con la actividad propia del Sistema Publimedia,

b) utilizar el 'saber-hacer' (o know-how) aprendido del Franquiciador.

La STS 21.10.05 aclara varias cuestiones en relación con el contrato de franquicia. Por una parte lo define y delimita su contenido y por otra marca la diferencia de los contratos de suministro o distribución, y a continuación pasa a examinar el concepto de know how: dado el carácter esencial de este elemento en el contrato de franquicia: 'El segundo tema precisado de una apreciación previa es el relativo al «know how». Ya hemos visto que la transmisión del «know how» del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria y la doctrina jurisprudencial. En el caso, la franquiciadora afirma su utilización ilícita por las franquiciadas después de la ruptura -de hecho- contractual, en tanto las segundas niegan incluso su existencia. El principal problema consiste en determinar que cabe entender por «know how», «saber como», si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 se utiliza la expresión «saber hacer», procedente de la versión francesa «savoir faire» (así también el RD 2485/1998, de 13 de nov. (LA LEY 4253/1998)); aunque ya cabe adelantar que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los «conocimientos secretos de orden industrial», se extendió posteriormente a los de «orden comercial», es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa --secreto empresarial--. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el «know how» con la experiencia --conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)--, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como «conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación». Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad,entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial(aunque, en realidad, está ínsito en la utilidad).El art. 1.3.f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el «Know how» como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1979 recoge un concepto descriptivo diciendo que «lo que doctrinalmente se denomina 'Know How', es decir, 'el saber hacer', puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial». Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a «metodología de trabajo»; «técnicas operativas»; «técnicas comerciales ya experimentadas»; «conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico»; «conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad...».'

El artículo 1, f) del Reglamento define el know how como 'un conjunto de información práctica no patentada derivada de la experiencia del proveedor y verificada por éste, que es secreta, substancial y determinada; en este contexto, se entenderá por 'secreta' que los conocimientos técnicos, considerados globalmente o en la configuración y ensamblaje preciso de sus elementos, no son de dominio público o fácilmente accesibles; se entenderá por 'substancial' que los conocimientos técnicos incluyen información que es indispensable al comprador para el uso, la venta o la reventa de los bienes o servicios contractuales; se entenderá por 'determinada' que los conocimientos técnicos deben estar descritos de manera suficientemente exhaustiva, para permitir verificar si se ajustan a los criterios de secreto y substancialidad'.

Pues bien, sentados ya los presupuestos fácticos, los conceptos básicos y las razones del juez para entender que el pacto de no competencia entra dentro de la prohibición de tal tipo de pactos, podemos pasar a analizar la doctrina de los tribunales sobre la materia.

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SEXTO.-la SAP Burgos (sección 3ª) 5.4.12, precisamente en el asunto en que se plantea la cuestión prejudicial antes referida al TJUE, dice: 'Los pactos de no competencia aparecen regulados en la normativa nacional y en la comunitaria, en la primera con los criterios tomados de la segunda, como acuerdos restrictivos de la competencia. Por esa razón están sujetos a determinadas condiciones para que no puedan incurrir en la violación del artículo 81 del Tratado de la Unión Europea (hoy artículo 101.1) o del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , dependiendo de que el pacto o acuerdo represente una vulneración del principio de libre competencia nacional o comunitario. En el presente caso la competencia que resulta afectada es la nacional. Ahora bien, la normativa nacional se remite a la comunitaria para saber qué conductas pueden estar excluidas de la prohibición. Así el artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia señala que ' La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE '.

Los pactos de no competencia, como su propio nombre indica, constituyen una práctica restrictiva de la competencia. Mediante ellos dos o más empresas llegan al acuerdo de no competir en un determinado sector y en un determinado territorio. A su vez estas empresas pueden estar en una situación de competencia real, porque ambas actúan en el mismo sector del mercado (competencia horizontal), o en una situación que inicialmente era de falta de competencia, pero que comienza a serlo en un momento dado, por ejemplo con la celebración de un contrato de distribución (competencia vertical). Los pactos de no competencia son mirados con disfavor por el derecho comunitario porque se considera que el consumidor, que es la persona a la que van dirigidos los productos y servicios, obtiene más beneficios en una situación de competencia perfecta, que en otra mediatizada por los acuerdos a los que han llegado las empresas. De ahí que los pactos de no competencia puedan incurrir en la prohibición del artículo 101.1 del Tratado de la Unión Europea : 'Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (...)'. Y el artículo 102.2 sanciona con la nulidad de pleno derecho los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo'.

Ahora bien, junto a las desventajas que puede traer la falta de competencia derivada de tales pactos, el derecho comunitario también prevé que de estos acuerdos se puedan derivar otras ventajas, fundamentalmente porque 'contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o el económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante'. Cuando todo esto sucede el propio artículo 101.3 del Tratado declara la inaplicación de las disposiciones del aparatado 1, lo que es tanto como declarar la legalidad del pacto.

Ademásde lo anterior, y como una nueva excepción a la prohibición del artículo 101.1 TUE , la jurisprudencia comunitaria ha elaborado la doctrina de la llamada regla de mínimis, que en esencia consiste en que no pueden prohibirse todos los acuerdos que produzcan una restricción de la competencia, sino solo aquellos que la restrinjan sensiblemente. La concreción de la regla de mínimis se ha llevado a cabo de una forma diferente en el caso de las restricciones horizontales y en el caso de las restricciones verticales, por entender las instituciones comunitarias que en las primeras el efecto de la restricción de la competencia es más nocivo que en las segundas.

En el caso de las restricciones horizontales ha sido la Comisión Europea la que ha procedido a fijar los umbrales mínimos de cuota de mercado por debajo de los cuales la competencia no resulta afectada, lo que se ha llevado a cabo en la Comunicación de 22 de diciembre de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia. En esta comunicación se fijan las cuotas de mercado de las empresas interesadas en el acuerdo sin distinción entre si están en una relación de competencia horizontal o vertical. Sin embargo, la regulación de las restricciones verticales se ha hecho de otra manera.

El Reglamento 2790/ 1999 de 22 de diciembre de 1999 es el que se refiere a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE (hoy artículo 101.3 TUE ) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En la actualidad ha sido sustituido por el Reglamento 330/2010 de 20 de abril relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que entró en vigor el 1 de junio de 2010, por lo que no estaba vigente cuando se interpuso la demanda. Uno y otro han sido interpretados con interpretación que podríamos denominar auténtica por sendas Comunicaciones de la Comisión Europea de 13 de octubre de 2000 y de 19 de mayo de 2010. A su vez, y por lo que aquí interesa, el contrato de franquicia tenía su propia regulación dentro de la normativa sobre competencia en el Reglamento 4087/1988 de 30 de noviembre relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia . Estas disposiciones del Reglamento de 1988 relativas a la franquicia son las que inspiraron el Reglamento de 1999 hasta el punto de que se generalizaron para aplicarse a todas las restricciones dentro de una relación de competencia vertical, con lo que los acuerdos de franquicia pasaron a regularse por el nuevo Reglamento, y hoy por el Reglamento 330/2010.

Lo que de particular tiene la regulación reglamentaria es la de dejar a la mayor parte de las restricciones verticales fuera de la aplicación del artículo 101.1 del TUE . De ahí el nombre de reglamento de exención, porque en el caso de la categoría de los acuerdos verticales estos quedan fuera de la prohibición del artículo 101.1 y sometidos a las disposiciones de los Reglamentos. La exención no significa solo que los acuerdos verticalespasan a estar regulados por el Reglamento, en lugar de estarlo por las disposiciones del Tratado; es que estos acuerdos quedan exentos de la prohibición del artículo 101.1 aunque contengan cláusulas restrictivas de la competencia. Ahora bien, el propio Reglamento sigue también la regla de mínimis, esta vez para declarar exentos de la prohibición de competencia solo aquellos acuerdos de empresas cuya cuota de mercado no supera unos determinados umbrales, que lógicamente son mayores que los que deberían superar para caer bajo la prohibición del artículo 101. Dicho de otra manera, un acuerdo de restricción vertical que con la regla de mínimis estaría prohibido por el artículo 101.1 TUE , no lo está al tener las empresas que lo adoptan una cuota de mercado inferior a la marcada por el Reglamento. De ahí que las disposiciones de la Comisión europea en la llamada Comunicación de mínimis del año 2001 hayan quedado en realidad reducidas a los acuerdos de restricción horizontal de la competencia, pasando a tener los acuerdos de restricción vertical su propia regla de mínimis en los reglamentos de exención.

Dicho esto, algunos acuerdos por su gravedad no resultan afectados por la regla de mínimis. Esto sucede tanto en las restricciones horizontales como en las verticales, y tanto la comunicación de la comisión sobre la regla de mínimis ( punto 11) como el artículo 4 del Reglamento 330/2010 se refieren a ellas. Si se dan algunas de estas cláusulas se constituye una especie de presunción positiva de restricción sensible de la competencia cualquiera que sea la cuota de mercado de las partes. Ahora bien, el pacto de no competencia previsto en el contrato, no se identifica con ninguna de estas cláusulas especialmente graves, ni se ha alegado que lo sea.

El pacto de no competencia posterior a la terminación del contrato sí se identifica por el contrario con las llamadas 'cláusulas grises' que son las mencionadas en el artículo 5 del Reglamento. Dice el artículo 5 que ' La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: (...) b) cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando tal obligación: a) se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y b) se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, y c) sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo; esta obligación se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público '.

Una obligación como la anterior es la que se contiene en el contrato de franquicia, sancionando con una pena de 90.151,82 € al franquiciado que continúe ejerciendo la misma actividad en el año siguiente a la terminación del contrato por cualquier causa. Lo que ocurre es que la citada cláusula no se ajusta a las prescripciones del Reglamento comunitario, ni por lo tanto tampoco a las de la Ley de Defensa de la Competencia. El pacto cumple la primera de las condiciones, la de referirse a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales. Sin embargo, no cumple con la segunda, pues el pacto de no competencia no se limita al local o terrenos en los que se ha desarrollado la actividad de franquicia, sino que se extiende a todo el territorio asignado en el contrato. Precisamente por una duda en la interpretación de la frase 'local o terrenos desde los que el comprador ha operado durante el período contractual' este tribunal planteó una cuestión prejudicial que el Tribunal de Justicia (Sala octava) ha resuelto en el auto de 7 de febrero de 2013 en el sentido de que 'la expresión local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual se refiere únicamente a los lugares desde los cuales se ponen a la venta los bienes o servicios contractuales, y no a todo el territorio en que tales bienes o servicios pueden venderse en virtud de un contrato de franquicia '. Por consiguiente, dice el Tribunal, 'de estos elementos se desprende que conforme al artículo 5, letra b) del Reglamento nº 2790/ 1999 , una cláusula de no competencia que prohíbe al comprador tras la expiración del contrato vender bienes o servicios contractuales fuera del local y terrenos desde los que haya operado durante el período contractual no goza de la exención por categorías prevista en el artículo 2 de dicho Reglamento'.

Ahora bien, la consecuencia de que el pacto de no competencia litigioso no esté amparado por el Reglamento de exención no lo convierte automáticamente en ilícito. Un contrato que incluya este pacto dejará de estar regulado por el Reglamento de exención, y pasará a estar regulado por el Tratado. Se aplicará entonces la regla de mínimis prevista para los acuerdos que caen bajo la órbita del Tratado, que son los que fija la Comunicación de la Comisión de 2 de diciembre del año 2001, una cuota superior al 15% en el mercado de referencia que corresponda a cada una de las partes. En caso contrario se entiende que el pacto no afecta sensiblemente a la competencia, que es lo que dice a continuación el Tribunal de Justicia: 'Sin embargo, cabe recordar que, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado interior y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. Sólo en este último caso, y a falta de exención individual en virtud del apartado 3 de este mismo artículo, dicho acuerdo es nulo de pleno Derechoconforme al apartado 2 de éste ( sentencia de 2 de abril de 2009 Pedro IV Servicios C-260/07 , apartado 68). De ello resulta que un acuerdo, incluso en el caso de que contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente, que no cumplan los requisitos fijados por un reglamento de exención por categorías, puede no estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1. Además, el hecho de que una cláusula no esté amparada por una exención por categorías no prejuzga la eventual aplicación de una exención individual'. En este caso no se ha probado que la competencia esté sensiblemente afectada, por lo que se trata de un pacto lícito.'(los subrayados y negritas de las resoluciones trascritas son nuestros)

Esta sentencia, tras la exhaustiva exposición que hace de la materia, concluye diciendo en su caso (cadena de tiendas de costura de ropa en franquicia):

a) que aunque el procedimiento de trabajo no presenta especialidades por lo conocido de la actividad de costura, lo cierto es que tiene una serie de características propias que le identifican hasta el punto de promocionarse al exterior de una forma determinada que hace que las tiendas de la Retoucherie sean fácilmente reconocibles.

b) que por lo que expone, la cláusula pactada (similar a la nuestra) es lícita y debe aplicarse.

Si aplicamos estos criterios al caso que nos ocupa, hemos de diferir de la opinión de la sentencia apelada, y entender que, aunque la cláusula no se ajuste estrictamente a los criterios de exclusión, ya que el local desde el que ejerce la actividad de competencia no es el mismo, no por ello es ilícita.

Lo cual nos lleva a examinar si realmente se produjo la conducta sancionada en la cláusula y el alcance de la misma, en su caso.

SEXTO.-La demandada admite que constituyó esa sociedad y que parcialmente su objeto social coincide con el de la actora, pero rechaza que efectivamente se produjera actividad de competencia, ya que tal sociedad siempre permaneció inactiva y no llevó a cabo actividad económica de ninguna clase.

Esto, de hecho, constituye el objeto de la impugnación de la sentencia que hace la parte demandada, para desvirtuar las afirmaciones del juez sobre el particular.

Quien soporta la carga de acreditar que en el año siguiente a la extinción de la relación se produjeron los actos prohibidos por la cláusula 20 del contrato es la actora conforme al artículo 217 Lec . No sólo porque se trata de probar una alegación efectuada por ella, sino porque imponer a la parte demandada esa carga supone la prueba de un hecho negativo, siempre mucho más difícil que la de uno positivo. Ahora bien, como dice el propio artículo 217 citado, uno de los criterios atributivos de esa carga es el de la facilidad probatoria, y en ese sentido es claro que la demandada cuenta con toda la documentación de la empresa Megaserveis Terres de l'Ebre SL.

Ambas partes aportan diverso material acreditativo de sus respectivas tesis. La actora justifica que la sociedad se constituyó, que se anunció y que se domicilia en un lugar distinto de la sede de la franquicia.

Por su parte, la demandada, sin negar estas evidencias pone el acento en el hecho de que no se generó actividad económica como resulta de la certificación emitida por el asesor fiscal Sr. Carlos Miguel , del certificado censal negativo y de la declaración tributaria negativa presentada ante la Agencia Tributaria.

Al respecto debemos distinguir entre el ejercicio de actividad y el resultado de la misma. Y en este sentido, consideramos acreditado que sí hubo actividad empresarial susceptible de calificarse de competencia con la actora. Veamos los hitos temporales:

a) el 29 de agosto de 2011 se extingue el contrato.

b) previamente, el 5 de mayo se constituye la sociedad, de la que la demandada es administradora única.

c) a partir del 8 de septiembre de 2011 aparece en la página de Facebook de la demandada publicidad de diversos cursos gratuitos.

d) a partir de septiembre se publica una web corporativa de la empresa Megaserveis Terres de l'Ebre SL, ofreciendo sus servicios propios.

e) el 27 de octubre de 2011, se remite correo electrónico publicitario de la actividad de la empresa ofreciendo cursos concretos.

f) el 9 de noviembre de 2011 se remite igualmente correo en el mismo sentido

g) el 23 de febrero de 2012 se localiza igualmente un correo dirigido a multitud de personas ofreciendo los servicios de la empresa de la demandada.

Todos estos elementos nos permiten afirmar que la empresa sí estaba activa. No tiene sentido que a lo largo de esos meses se desarrollara la actividad promocional de la empresa que se trasluce de la documental citada para nada. Evidentemente, la empresa intentó abrirse camino. Otra cosa es si lo consiguió o no.

Pero que la empresa desarrolló su actividad, es a juicio de este tribunal, incuestionable.

SÉPTIMO.-Otra cosa es la rentabilidad de la empresa y la efectiva mella que hiciera su actividad en la actividad económica de la actora.

Aquí es la demandada la que intenta justificar que no tiene actividad económica.

La certificación del Sr. Carlos Miguel ya se cura en salud y se hace constar en ella que la empresa ha estado inactiva, 'en lo él tiene constancia'.

La certificación de la Agencia Tributaria de 21 de junio de 2012 no dice nada más que quién es la empresa, su representante legal y el impuesto al que está sujeto, sociedades. Pero no dice que no esté dado de alta (ni que esté) en ninguna actividad.

La declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2011 lo que refleja, por su parte, es que el resultado de la empresa es 0 euros.

La conclusión que intenta extraer la demandada de esos resultados es que no hubo actividad, pero acabamos de decir que una cosa es que la actividad de competencia se produzca, y otra el efecto que la misma tenga en la actividad de la franquiciadora. Por lo tanto, no podemos compartir la tesis de que no hubo actividad.

Llegados a este punto, y partiendo del incumplimiento dicho, sólo resta analizar si, como dice la demandada, la cláusula es nula partiendo de que se trata de una cláusula predispuesta integrada en un contrato de adhesión. Podríamos plantearnos si la cláusula es susceptible de producir sus efectos sin una previa acreditación de la efectiva existencia de un perjuicio (que no aparece cuantificado por ningún sitio). Pero, si prescindimos de esta cuestión y vamos directamente al análisis de la cláusula y su alcance, observamos que la cuantificación de la indemnización se calcula en base a 'la media anual de la suma de todos los pagos que durante la vigencia de la relación del franquiciado haya hecho al franquiciador con un mínimo de 36.000 euros'.

Efectuar el cálculo previsto en la cláusula era perfectamente plausible y estaba al alcance del actor, ya que esos pagos a que alude la misma son los que ha recibido el propio franquiciador. La opción que hace el actor de omitir ese cálculo y aplicar directamente la previsión de un mínimo de 36.000 euros, sí se considera que afecta a la validez de la cláusula, pues se trata de un contenido predispuesto por la empresa dominante y que se separa totalmente de lo que es el sentido de la cláusula 20.

OCTAVO.-En dicha cláusula al incumplimiento de lo pactado se le asocia una consecuencia: una indemnización. La Real Academia de la Lengua define indemnizar como resarcir de un daño o perjuicio. Es decir, la indemnización presupone un perjuicio. El uso del método principal de cálculo de la indemnización asegura una proporcionalidad, o al menos una relación, entre el perjuicio que pueda haber sufrido la actora y la indemnización, al venir vinculada ésta a los pagos recibidos, que son expresivos de la actividad producida al menos durante la vigencia del contrato.

Pero la opción hecha por la actora (reclamar el mínimo de 36.000 euros) desvincula totalmente indemnización y perjuicio de forma que la cláusula se convierte en clara expresión de esa posición dominante de la actora en la relación contractual.

El ámbito de la abusividad viene relacionado con los consumidores, pero la Ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación, como dice en su Exposición de Motivos, no la excluye de forma absoluta respecto de los no consumidores: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.- Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.'.

En el caso concreto, entendemos que con un contrato en el que se paga por el franquiciado una entrada de 18.000 euros, se pactan cinco años, se resuelve poco después de dos, y se paga un canon mensual de 245 euros, la indemnización reclamada por vulneración de la competencia cuando no se ha acreditado perjuicio alguno concreto derivado de esa actividad de competencia es claramente abusiva, y como tal debe declararse nula.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso por los motivos expuestos y la confirmación de la sentencia apelada. En cuanto a las costas, sin embargo, no se hace pronunciamiento atendido que las razones del juez para rechazar la demanda no son compartidas por este tribunal.

NOVENO.- La parte demandada también impugnó la sentencia para combatir las afirmaciones que se hacían en la misma en relación con la existencia de competencia o no por parte de la demandada.

A lo largo de la resolución del recurso de la actora ya hemos tratado esa cuestión y hemos dicho que compartimos las afirmaciones del juez de la primera instancia distinguiendo entre lo que es actividad de competencia y resultado de dicha actividad.

Por lo tanto, de acuerdo con lo dicho, debemos desestimar el recurso de la demandada, con imposición a la misma de las costas de la impugnación.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PUBLIMEDIA INFORMÁTICA INTERACTIVA SLfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1762/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granollers, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Que desestimando también la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de Dª Africa debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma en sus propios términos, con imposición a la impugnante de las costas de la impugnación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.