Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 301/2014 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00265/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 301/2014

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN Dª LORENA TALLÓN GARCIA

SENTENCIA

NÚM. 265/15

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 413/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 301/2014, en los que aparece como parte apelante, QUARELLA SPA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, asistida por el Letrado D. DANIEL SEVILLA NO RODRÍGUEZ, y como parte apelada, XESGALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistida por la Letrada Dª ISABEL MARÍN COBIAN; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30/6/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda interpuesta por el procurador don José Paz Montero en nombre y representación de la entidad XESGALICIA, SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO, S.A. contra la entidad QUARELLA S.P.A. debo condenar y condeno a la demandada a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de las 19.983 acciones de la sociedad PRIVILEGE, numeradas correlativamente del 69.967 al 89.949, ambos inclusive y a pagar a la demandante la cantidad de un millón doscientos cincuenta céntimos (1.255.199,50 €), más los intereses legales desde el 28 de octubre de 2011. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por QUARELLA SPA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 22/7/15, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad XESGALICIA, S.A. y condena a la demandada a otorgar escritura pública de compraventa de 19.983 acciones de la sociedad PRIVILEGE y a abonar a la actora la cantidad de 1.255.199,50 euros en concepto de precio pactado.

La entidad demandada ha recurrido la sentencia reiterando, como motivos de impugnación, los argumentos expuestos para oponerse a la demanda. Dichos motivos son los siguientes: a) la vocación de permanencia de la entidad demandante en el proyecto y la imposibilidad de ir en contra de sus propios actos; b) inexistencia del objeto del pacto de recompra al no haberse inscrito la ampliación de capital en el Registro Mercantil en el momento de la firma de dicho pacto e imposibilidad de cumplimiento; c) la inaplicación del principio de equivalencia de las prestaciones; d) la existencia de enriquecimiento injusto y aplicabilidad de la cláusula 'rebus sic stantibus' y e) la inaplicación de la teoría del riesgo imprevisible.

Por su parte, la entidad demandante se ha opuesto a la estimación del recurso, rechazando las alegaciones vertidas en el recurso de apelación y solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitadas las posiciones de las partes y antes de analizar cada uno de los motivos de impugnación planteados, ha de tenerse en cuenta que es una cuestión no controvertida el que nos encontramos ante un negocio jurídico de promesa de venta de acciones o precontrato, del artículo 1451 del Código Civil , en virtud del cual la entidad Quarella o la propia Privilege se obligaron a comprar a Sodiga, representada por Xesgalicia, la totalidad de las acciones de Privilege adquiridas por esta entidad en la ampliación de capital, obligación de compra que se realizaría, a instancia de Sodiga o de los compradores, una vez transcurridos siete años a contar desde la fecha del 17 de octubre de 2003.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación planteados, sobre la voluntad de permanencia de Xesgalicia en Privilege y existencia de actos propios contrarios a la compraventa, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2014 , en relación con la doctrina de los actos propios y el principio 'Venire contra factum proprium non valet', recuerda lo señalado en su sentencia de 20 de marzo de 2012 , en la que se indica que destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta»; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propio, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Pues bien, como acertadamente reconoce la sentencia de instancia, no hay ningún acto propio de la demandante, hábil para producir el efecto jurídico pretendido en el recurso de apelación. Ninguno de los actos enumerados en el recurso es inequívoco y alguno, ni siquiera, es un acto de la demandante, aparte de que una actuación de la demandante 'con total normalidad en los órganos de representación de Privilege', lo único de denota es diligencia y buena fe, pero no nada más.

Sobre el segundo de los motivos de impugnación, por inexistencia del objeto del pacto de recompra al no haberse inscrito la ampliación de capital en el Registro Mercantil en el momento de la firma de dicho pacto e imposibilidad de cumplimiento, debe recordarse que ya tradicionalmente, la jurisprudencia (vid. SSTT del TS de 11-XI-1943 y 1-VII-1950), sobre la inteligencia del artículo 1451 CC , distingue claramente entra la promesa y la compraventa perfecta. Lo que prohíben el artículo 34 de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 o el vigente al tiempo de autos, artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas , es la transmisión de las participaciones sociales hasta que el aumento del capital social esté inscrito en el Registro Mercantil, inscripción que en el caso no se produjo hasta el 5 de diciembre de 2002, esto es, prohibiría la compraventa hasta la inscripción. Pero para nada se refieren esos artículos a una promesa de venta, que es un momento cronológica y jurídicamente, distinto y anterior. Resulta plenamente aplicable la doctrina que, sobre el particular, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2009 , invocada ya por la sentencia de instancia y no desvirtuada por la doctrina que se invoca en el recurso, que es claramente inaplicable. En suma, que la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, es que los preceptos citados no imposibilitan que previamente, en etapa presocial, se puedan concertar pactos de enajenación de acciones entre los accionistas y terceros, de forma que la venta resulta eficaz y vinculante para los interesados directos en la misma, en cuanto que esos pactos de enajenación, aquí promesa de venta, representan un convenio válido para la transmisión de los títulos y son antecedentes a su debida formalización.

Y como la alegación de imposibilidad de cumplimiento trae causa del argumento apelatorio de la equivalencia de las prestaciones, teoría del enriquecimiento injusto y, en definitiva, aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', trataremos conjuntamente las cuestiones.

TERCERO.-La cláusula rebus sic stantibus, se define como una cláusula sobreentendida y que es el remedio destinado a restablecer el equilibrio (o la equivalencia de las prestaciones) existente, al contratar ( pacta sunt servanda ), y que por la concurrencia de circunstancias imprevisibles sobrevenidas, ha quedado destruido, o ha desaparecido la base del negocio (en supuestos de crisis económicas importantes, en su caso con devaluaciones económicas, en arrendamiento, en suministros, en general en contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida...). Sustituye a la vieja rescisión por lesión prevista para la desproporción en el momento de la perfección del contrato (ST AP Barcelona de 19 de marzo de 2015). La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 , recoge los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de esta cláusula implícita: 'rebus sic stantibus': 'a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisible, d) que se carezca de otro instrumento para remediar el perjuicio. La concurrencia de tales presupuestos, podrá dar lugar a la resolución del contrato con efectos resolutivos o modificativos encaminados a compensar el desequilibrio; reiteradamente se refiere el Tribunal Supremo a la cautela (concurrencia de rígidos requisitos para permitir su aplicación) a la hora de aplicar la cláusula, singularmente al suponer una excepción al principio 'pacta sunt servanda'.

Es doctrina del TS que ' no es suficiente con la alegación de la crisis económica' a efectos de aplicar la cláusula (SSTT del TS 17 y 18.1.2013 , 10.3.2014).

Pues bien, aquí no puede excepcionarse el cumplimiento de lo pactado, por las razones que se verán a continuación. Lo pactado era precisamente, que 'El precio para la compraventa de las participaciones será, incluso en el caso de reducirse el valor de las participación como consecuencia de una reducción de capital por pérdidas u otra causa, el mayor de los dos que a continuación se detallan'. Esto es, las partes, en su día, libremente, trasladaron el riesgo de la pérdida o disminución de la cosa vendida a la parte compradora, hoy apelante, que en el marco de unas relaciones empresariales, sin duda complejas, asumió conscientemente ese riesgo. Además, la situación de concurso no se produjo sino después de la presentación de la demanda, el 3 de febrero de 2012, con lo que ni al tiempo del requerimiento verificado el 4 de octubre de 2011, para comparecer en la notaría para el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, requerimiento desatendido a la postre por la parte, ni al tiempo de presentación de la demanda, había imposibilidad de ninguna clase para el cumplimiento de la obligación. Si después se produjo una disminución del valor de la cosa, es vigente la situación de mora del deudor. De pretenderse la aplicación del artículo 1182 del CC , lo que además es discutible, porque la pérdida total sólo es predicable de algo cuando ha perecido o resulta de imposible negociación por haber quedado fuera del comercio, lo que no es el caso de una empresa en concurso voluntario, la mora del deudor excluiría el efecto extintivo de la obligación.

Pero es que además, se carece de la mínima base probatoria para adoptar la decisión jurídica de aplicar al caso la cláusula restrictiva 'rebus sic stantibus'. La mera alegación de la crisis económica no constituye la prueba de la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, pues un comerciante ordenado debe estar en condiciones de prever un empeoramiento económico, que nunca es radicalmente imprevisible. La prueba testifical, a mayor abundamiento, apunta a que el empeoramiento económico de Privilege, está relacionado con la adopción de decisiones empresariales por la apelante nada neutras, ni beneficiosas para las actividades de la sociedad. Si en la génesis de la situación finalmente concursal, de Privilege, pueden detectarse responsabilidades, dicho en sentido amplio, de Quarella (que dirigía a Privilege, que era el principal cliente y proveedor, que a partir de determinado momento deja de hacer pedidos y retrasa los pagos, que, en fin, deja morir a la empresa, como gráficamente se ha dicho), no puede hablarse de acontecimientos imprevisibles, sino que traen causa de decisiones empresariales propias y por ende, plenamente imputables.

En suma, ni hay riesgo imprevisible, ni existe un enriquecimiento indebido o sin causa. Como recuerda la sentencia de instancia, aquí la causa del contrato, por el juego de los artículos 1277 y 1274 del CC , no sólo debe presumirse que existe y es lícita, pues nada probó la apelante en contrario, sino que además, es para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, a fuer de oneroso el contrato. Luego el enriquecimiento no es indebido o sin causa, porque causa hay y es lícita y el desplazamiento patrimonial está aprobado por el ordenamiento jurídico.

Todo lo cual aboca a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO.-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante, pues las pocas dudas que la cuestión pudiera ofrecer, ya fueron debidamente dilucidadas en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Quarella S.P.A. y confirmamos la sentencia de 30 de junio de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario n° 413/2012, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.