Sentencia Civil Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 606/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0152379

Recurso de Apelación 606/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 141/2010

APELANTE:PROMOCIONES ADREL S.L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RODRIGUEZ JIMENEZ

APELADO:D./Dña. Santos

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

D./Dña. Ángel Jesús

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RODRIGUEZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 265/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad contractual y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Santos , representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y asistido de la Letrada Dª Cristina Fernández Herrero, y de otra, como demandados- apelantes PROMOCIONES ADREL, S.L. y D. Ángel Jesús , representados por el Procurador D. José María Rodríguez Jiménez y asistido de la Letrada Dª Mónica Peña Maesso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Majadahonda, en fecha veintitrés de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de D. Santos , debo condenar y condeno a PROMOCIONES ADREL S.La indemnizar al actor en la cantidad de 32.313,12 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y debiendo abonar los intereses del art. 576 LEC .

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. José María Rodríguez Jiménez en nombre y representación de PROMOCIONES ADREL S.L. debo absolver y absuelvo a D. Santos de las pretensiones deducidas en este procedimiento, con expresa imposición de las costas a PROMOCIONES ADREL S.L...'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de octubre de 2014para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de julio de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Promociones Adrel S.L., codemandada en primera instancia junto con D. Ángel Jesús , se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda con fecha 23 de enero de 2.014 , estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por D. Santos , y desestimatoria de la demanda reconvencional formulada por la citada demandada contra el referido actor, todo ello con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Sucintamente en la demanda iniciadoradel procedimiento el actor alegaba que con fecha 2º de julio de 2.005 suscribió con Construcciones Adrel S.L. contrato para la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela de su propiedad sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Las Rozas. Que iniciada la obra se fueron abonando puntualmente las Certificaciones presentadas, pero que pronto la codemandada comenzó a elevar el presupuesto pactado y a retrasar la ejecución, por lo que se vio obligado a firmar nuevos aumentos, que pagó rigurosamente, a pesar de lo cual la obra no se concluyó en la fecha prevista, abandonándola el constructor en el mes de noviembre de 2.006, por lo que tuvo que tomar posesión de la obra el 10 de noviembre de 2.006 y contratar la terminación de la misma con otra constructora con fecha 5 de febrero de 2.007. Que como consecuencia del abandono se produjo un claro incumplimiento contractual, se excedió en casi en medio año la terminación de la misma, no se ejecutaron algunas partidas y algunas lo fueron defectuosamente. Que según el informe pericial que acompañaba redactado por el Arquitecto Director de la Obra D. Porfirio : 1) El total de la obra ascendía a 153.253 euros a los que habría que restar el importe de los trabajos pendientes de ejecución por 69.476,84 euros, resultando por tanto que su importe fue de 83.776,16 euros; 2) Se abonaron a cuenta un total de 100.039,75 euros pero la obra ejecutada ascendió a 63.725,04 euros, por lo que la diferencia entre lo pagado y el valor de lo ejecutado era de 36.314,71 euros; 3) El valor de los trabajos necesarios de repaso y reparación a ejecutar por el nuevo contratista supuso 20.051 euros más el 25% de sobrecoste, es decir un total de 25.063,90 euros. Por tanto sumando esta cantidad (25.063,90 euros) mas el importe de la cantidad pagada de más (36.314.71 euros) resulta un total de 61.378,61 euros. Se requirió luego la intervención de un arquitecto experto en peritaciones ajeno a la obra (D. Juan Antonio ) quien la visitó en varias ocasiones emitiendo unas conclusiones en las que tras poner de manifiesto que la obra finalmente se terminó en el mes de julio con un coste total de 316.423,40 euros. Por todo ello interesaba: se declarara el incumplimiento contractual de Promociones Adrel S.L.; y se condenara a la demandada, y subsidiariamente a D. Ángel Jesús , al pago de los daños causados por importe de 69.778,61 euros.

Los demandados se opusieronalegando con carecer previo la excepción de prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la L.O .E. al haber tenido conocimiento el actor de los daños con antelación superior al tiempo establecido por dichos preceptos. En segundo lugar, opusieron la falta de legitimación pasiva del demandado D. Ángel Jesús al no ser este el sujeto obligado de la relación jurídica objeto de la demanda. En tercer lugar, la falta de legitimación activa, al no haber interpuesto también la demanda D.ª Raimunda , esposa del actor, y casada en régimen de gananciales. En cuanto al fondo insistieron en que el contrato celebrado lo fue solo con la demanda Promociones Adrel, de la que el codemandado era solo su legal representante legal, contrato en el que se especificaban las calidades y mediciones de obra que no se correspondían con las del contrato, así como tampoco coincidían el presupuesto firmado, con los capítulos de obra, sus importes, y el desglose de los mismos, aportando para ello Informe Pericial de D. Ernesto . Añadían que no era cierto que hubieran tratado de elevar el presupuesto, sino que fue el actor quien solicitó prestaciones que no constaban en el mismo y que provocaron lógicamente el aumento. Que la firma del nuevo presupuesto no fue por la amenaza del constructor de abandonar la obra, sino por las mejoras introducidas, siendo por ello por lo que no hubo retraso en la obra. Que como quiera que se solicitaron nuevas ampliaciones y mejoras, al no querer la propiedad hacer frente a las mismas se tuvo que abandonar la obra. Que por todo ello existió causa justa de abandono por incumplimiento de contrato no siendo reclamables los gastos que se pretendían, y que sorprendentemente cuando se abandonó la obra es cuando se mencionaba la existencia de defectos.

Formularon a continuación reconvencióncontra D. Santos y D.ª Raimunda diciendo que como consecuencia de la citada relación contractual el actor había incumplido el pago final de la obra por importe de 21.174 euros, y que asimismo deberían devolver el importe de 4.001,59 eurosretenidos en garantía de las distintas Certificaciones al haber renunciado el actor a la misma contratando a otra empresa para la terminación de la obra. Que habiéndose realizado ingresos en efectivo o por talón por un total de 99.114,82 euros sin haber procedido a regularizar el IVA de las mismas que supone la cantidad de 6.983,04 euros, la suma de tales conceptos asciende a un total de 32.114,23 euros que reclama en su demanda reconvencional.

El actor se opuso a la demanda reconvencional diciendo que el pago final reclamado por la ultima reclamación nunca se reclamó, que las retenciones practicadas eran precisamente en garantía del cumplimiento del contrato y que el IVA corresponde ingresarlo a la demandada.

La Juzgadora de instancia, tras rechazar algunos conceptos pedidos por los actores tales como el pago alquileres y el sobrecoste de algunas partidas, estimó parcialmente la demanda condenando solo a la demandada Promociones Adrel S. L. al pago de la cantidad de 32.313,12 euros (una vez deducida de la cantidad de 36.313,12 euros los 4.001,59 euros abonados hasta entonces por IVA), sin costas para ninguna de las partes, habiendo sido denegada la aclaración de la sentencia por Auto de 19 de febrero de 2.014; y desestimó íntegramente la reconvención absolviendo a D. Santos de las pretensiones de la misma con imposición a la reconviniente de las costas causadas en el procedimiento.

TERCERO.-La apelante Promociones Adrel S.L. disiente de la sentencia tanto por la estimación de la demanda principal como por la desestimación de la demanda reconvencional.

1) Respecto de la demanda principal: En la primera de las alegaciones denuncia errónea valoración de las normas procesales a aplicar, insistiendo en la prescripción de la acción ejercitada conforme dispone el art. 17 de la L.O.E . al haber transcurrido dos años desde que se conocieron los defectos hasta la interposición de la demanda.

Para rechazar la referida excepción el Juzgador de instancia dijo que la acción ejercitada fue la de incumplimiento contractual y no la de responsabilidad por vicios, pero aunque es cierto que en algunos pasajes de la demanda y concretamente en Fº Jº sexto de la misma se alega la existencia de deficiencias constructivas, la acción ejercitada es claramente la de incumplimiento contractual por abandono injustificado de la obra con las consecuencias que se derivan del art. 1.101 y concordantes del C.C ., tal y como se desprende de lo dicho en el Fº.Jº sexto, hasta el punto de que, luego, en el F.º J.º sexto. 1 (repetido) se invoca el art.1.101 y concordantes del C.C . y se precisa que el art. 1.591 del mismo Código no excluye la posibilidad de exigir indemnización por los daños del art. 1.101 del C.C .. Es más el art. 17 de la L.O.E . al regular las responsabilidades de los agentes intervinientes en la edificación, comienza por excepcionar 'las responsabilidades contractuales que las personas físicas o jurídicas' pudieran tener, y el mismo art. 19 de la citada Ley al regular los plazos de prescripción según los supuestos también excepciona de los mimos a las 'acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual', de lo que se desprende que habiéndose producido el incumplimiento del contrato por abandono de la obra en el mes de noviembre de 2.006 y presentada la demanda el 16 de febrero de 2.010, en modo alguno ha transcurrido el plazo de los quinde los que el art. 1.964 del C.C . establece para la prescripción de las acciones personales por incumplimiento contractual. Es más el plazo de manifestación de los daños que establece el art. 17 de la L.O.E . ha de computarse 'desde la fecha de finalización de la obra' y la demandada, precisamente por el abandono de la obra, nunca emitió el certificado de finalización.

En la segunda de las alegaciones de este primer motivo del recurso denuncia error en la valoración de las pruebas, porque el abandono de la obra fue plenamente aceptado por el Sr. Santos , elcual cuando recibió el burofax no puso pega alguna a dicha circunstancia, ni hizo alusión a los posibles defectos de obra. Añade que la sentencia para determinar los defectos se fija en el informe pericial de D. Juan Antonio que no emitió hasta el año 2.009 a pesar de que visitó la obra en el año 2.006. De otra parte afirma nuevamente que aunque los materiales empleados debieron ser los obrantes en el Proyecto, la propiedad estuvo permanentemente introduciendo modificaciones y cuestionan los defectos formales que el mismo padece. Y finalmente concluye diciendo que el informe pericial del actor cuantifica en 20.051,125 euros el importe de los defectos en el momento del abandono de la obra, no se explica la razón por la que se fijan finalmente estos en 32.313,12 euros.

Para rechazar esta alegación, acogemos también los argumentos de la apelada. Al margen del injustificado abandono de la obra por la constructora, no es cierto que el perito de la actora visitara la obra tras años después del abandono de la misma. Una cosa es que emitiera su informe en el año 2.009, cuando el abandono se produjo en el año 2.006 y otra que los defectos se apreciaran al abandonar la obra la demandada y al concluir la misma la nueva constructora , pero es que además el informe pericial del perito aportado por el actor fue sometido a contradicción y ratificado en el acto del juicio oral, mientras que no sucedió lo mismo con el emitido por el de la demandada al no comparecer al mismo.

2) Respecto de la demanda reconvencional, afirma que no es cierto que la misma haya sido íntegramente desestimada, porque desglosando su importe (36.314,71 euros), en las tres partidas que la componen (21.174,60 euros, importe de la ultima liquidación; 4.001,59 de retención de IVA y 6.983,04 euros) si como la misma sentencia sostiene, la cantidad de 4.001,59 euros, retenida como garantía debe ser deducida del total adeudado por Promociones Adrel, es claro que la demanda reconvencional fue parcialmente estimada y por ello no debieron imponerse a la reconviniente las costas con motivo de la desestimación de la misma.

En este extremo sí que procede acceder a lo pedido, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 394 de la L.E.C ..

CUARTO.-Por disposición del art.398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Rodríguez Jiménez en nombre y representación de Promociones Adrel S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda con fecha 23 de enero de 2.014 de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el único extremo de no imponer a la apelante las costas causadas con motivo de la desestimación de su demanda reconvencional, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe