Sentencia Civil Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 704/2013 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 704/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1023/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 265/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio José Martínez Cendán

En Barcelona, a 23 de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1023/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES Y MONTAJES GASHOGAR SL contra GAS NATURAL MURCIA SDG SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente::' FALLO: DESESTIMANDO la demanda instada por el Procurador d. RICARD SIMÓ PASCUAL en representación de CONSTRUCCIONES Y MONTAJES GASHOGAR S.L. contra GAS NATURAL MURCIA SDG debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada, con imposición de costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONES Y MONTAJES GASHOGAR S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia la parte actora solicitando la estimación de su demanda, con imposición de las costas a la demandada .

Ésta se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución apelada, con expresa imposición de las costas del recurso y lo que resultara procedente.

SEGUNDO .-Argumenta la apelante el recurso, resumidamente , en la errónea valoración de la prueba e infracción del art. 316 de la L.E.C . e indebida apreciación de la prueba documental obrante en autos, exponiendo resumidamente que la resolución de instancia aprueba que la demandada sorprendiera en su buena fe a la actora, comunicándole que una relación duradera no se vería afectada por el cambio de composición accionarial en la comitente y resolviendo el contrato.

Sigue exponiendo que tiene por acreditada la inexistencia de exclusividad con base en meros documentos cuyo valor probatorio está impugnado .

Además considera que existe error en la apreciación de la prueba documental con relación a la duración del contrato y la inaplicación de la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, argumentación que desarrolla expresando que la interpretación del pacto segundo del contrato , de la resolución de instancia, es errada pues si se quiere conceder valor a la denuncia tiene que protegerse el contenido íntegro del pacto, respetando su duración hasta el mes de julio de 2013.

Niega la existencia de consentimiento tácito, dado que la demandada es la única ofertante del mercado.

TERCERO.-Partiendo del objeto de la apelación debe indicarse efectivamente que sí se comparte la alegación de la apelante conforme a la cual la denuncia del contrato que hizo la demandada no respetó la duración del mismo , pues en el pacto segundo se fijó una vigencia de 4 años, contados a partir de la fecha mismo, entendiéndose prorrogado tácitamente por periodos anuales, de no mediar denuncia expresa y por escrito de una de las partes, con 6 meses de antelación a su vencimiento inicial o al de cualquiera de sus prórrogas y siendo el contrato de 1 de agosto de 2009 y estando la denuncia fechada en mayo de 2010 con efectos 31/12/2010 no se considera respectado el plazo que venía fijado.

Ello no obstante tal circunstancia no determinará sin más la procedencia de estimar la apelación, pues habrá que valorar sí efectivamente procede la fijación de lucro cesante, en base al contenido del propio contrato, la prueba practicada al respecto e incluso a si la propia apelante consintió la resolución contractual efectuada.

A la vista del contrato de autos no puede sostenerse que por el mismo la demandada viniera obligada a efectuar determinados encargos a la actora, o expresado de otra de forma , que por su virtud la ahora apelante pudiera contar con la realización de determinadas obras o con un montante de ingresos determinado.

Efectivamente, del Contrato de Construcción y Mantenimiento de Redes y Acometidas MOP 10 bar resulta que su objeto era la realización de los trabajos de construcción y mantenimiento de canalizaciones de gas, elementos auxiliares y acometidas de redes y acometidas hasta MOP 10 bar. El precio venía fijado en función de los diferentes conceptos que integraran cada trabajo, sin que existiera una remuneración fija ni un número de trabajos determinado, por el propio contrato, estableciéndose incluso en el apunto 3 del mismo que la contratante debería indicar al contratista en cada momento y según con sus necesidades, los trabajos a realizar, plazos y condiciones, lo que confirma lo expuesto, debiendo además el contratista aceptar expresamente cada encargo.

Además constan en autos similares contratos con el mismo objeto, con empresas tales como Obremo, Somgas Levante S.L. o Cobra Instalaciones y Servicios S.L., de lo que deriva que la apelada podía efectuar los encargos tanto a la actora como a las otras entidades con las que tenía suscrito un contrato.

En la vista el Sr. Braulio , empleado de la apelada, expuso que el compromiso era una declaración de intenciones, que la actora no era la única, de las empresas que trabajada con ellos, que tuviera algunos materiales, siendo estos además accesorios , que en diciembre de 2009, en reunión acontecida en Alicante, había expuesto a todos los proveedores que iban a respetar sus contratos, en el sentido de que pretendían seguir trabajando con ellos, viniendo la resolución contractual motivada en la necesidad que tenían de armonizar. También manifestó que los trabajos en red propia eran los que mayoritariamente se habían encargado a la apelante. Por último debe destacarse, en cuanto al informe emitido por la Conserjería de Universidades, Empresa e Investigación y la referencia a las canalizaciones de gas natural puestas en servicio, su manifestación de que tal puesta en servicio no significaba que se hubieran ejecutado ese año, sino que se había finalizado y solicitado la autorización.

El Sr. Carlos Antonio , también empleado de la demandada, expuso que el contrato no determinaba obligación alguna de contratar con la apelante. En cuanto a la ubicación de materiales para la realización de obras se remitió a la existencia de un almacén general donde se encontraba la mayoría, teniendo los contratistas material que llamaban ' de respeto' o para trabajos cotidianos. También aludió al contrato de autos como contrato marco y a que había otros contratistas con el mismo tipo de contrato. Finalmente debe destacarse su manifestación de que la actora no les puso inconveniente alguno cuando se procedió a la resolución, no existiendo reclamación de ningún otro contratista.

El Sr. Humberto nuevamente refirió que las obras no las hacía exclusivamente la actora, existiendo otros contratistas, siendo el criterio de selección del departamento de compras y que los materiales estaban en almacenes del contratista y en almacén general de gas natural.

Si por lo expuesto no nos hallamos ante un contrato del que la apelante pudiera esperar con fehaciente unos determinados ingresos anuales, sino antes bien ante un contrato que ningún beneficio fijo le generaba, pues el hecho de que en un ejercicio hubiera existido alguno no implica que pudiera haberlo el próximo, no procede estimar la existencia de lucro cesante.

Además debe considerarse que la resolución denunciada por la apelada fue aceptada por la apelante, al menos de forma tácita, no constando protesta al respecto, sino antes bien la presentación de nueva oferta económica fechada el 25/08/2010, con designación de responsables.

CUARTO.-Abocando lo expuesto a la clara improcedencia del lucro cesante, es procedente referir que como se señala en STS de 31/03/2009 'Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. '

Nuevamente la expuesta jurisprudencia conduce a la desestimación de la apelación al no considerarse pertinente la estimación de suma alguna, pues no existe acreditación de que la resolución contractual produzca lucro cesante, no hallándonos ante contrato que generara una cantidad fija y constante de ganancias o rendimientos .

Además , con independencia de la improcedencia de su estimación ya referida, debe mencionarse que la propia pericial conllevaría a la misma desestimación, al no haberse realizado en base a datos reales concretos y venir la rectificación meramente argumentada en la declaración del perito en la vista, ( que no se considera suficiente) , sin haberse presentado con debida antelación o haberse solicitado y procurado la documental precisa para su realización, por medio de los cauces previstos legalmente, con tiempo suficiente para su presentación en tiempo forma y forma .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas por el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Montajes Gashogar , S.L. contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 23 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.