Sentencia CIVIL Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 327/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 327/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000

Procedimiento: nº 248/2015

Clase: Divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec

SENTENCIA 265 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Heraclio , representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendido por el Letrado D. JOFRE ANGLADA PEREZ.

Ha sido parte apelada Dña. Marisol , representada por la Procuradora Dña. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y defendida por el Letrado D. JOAN MUNTADA BATLLE.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Heraclio , contra Dña. Marisol .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Rísquez Campasol, en nombre y representación de D. Heraclio contra Dña. Marisol :

Primero.- Declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Heraclio y Dña. Marisol .

Segundo.- Ambos progenitores ostentan la titularidad de la potestad parental sobre sus hijos, Rita y Marino . Por lo que respecta al ejercicio de la citada potestad parental sobre los menores, el mismo se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Tercero.- Se atribuye la guarda de los hijos menores a la madre, la Sra. Marisol .

Cuarto.- Plan de parentalidad

Se establece un régimen de visitas y comunicación totalmente abierto, aprobándose el que se expone a continuación como régimen subsidiario, para el supuesto de que surjan divergencias entre los progenitores.

En el sentido expuesto anteriormente, el padre podrá estar en compañía de sus hijos en los intervalos siguientes:

A) Fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a la salida de la escuela, hasta el domingo a las 21:00 horas, en que habrán de ser entregados los menores en el domicilio materno. En el supuesto en que la madre inscribiera a los menores en alguna actividad extraescolar los viernes, será ésta la encargada de llevarlos al domicilio paterno a su finalización.

El progenitor que no esté con sus hijos, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio que considere oportuno. En caso de comunicación telefónica se habrá de respetar el horario de descanso de los menores, así como del otro progenitor y, si fuese el caso, del resto de la familia.

Modo de realizar el cambio de guarda: los menores serán recogidos y entregados por el padre en el domicilio materno o, en su caso y cuando por su edad sea factible, acudirán aquellos solos al domicilio de que tenga en esos momentos la guarda, a excepción de lo mencionado respecto a las actividades extraescolares del viernes, en que será la madre la encargada de hacerlo.

Igualmente se realizará los días de fiesta intersemanales o de vacaciones.

Régimen para festivos y vacaciones escolares:

El régimen que a continuación se describe es subsidiario. Los progenitores seguirán un régimen de total libertad para las estancias y visitas de sus hijos menores.

B) Vacaciones de verano.

El padre tendrá a sus hijos menores en su compañía, el mes de julio en los años impares y el mes de agosto en los años pares.

La madre tendrá a los menores en su compañía, el mes de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares.

Durante los períodos comprendidos entre el día en que finaliza el colegio y el 30 junio, y el período comprendido entre el 1 de septiembre y el día antes de la iniciación del curso escolar, los menores estarán con sus progenitores de la siguiente manera:

El primer período (últimos días del mes de junio desde que acaba el colegio hasta el día 30) de los años impares con la madre y de los años pares con el padre. En cuanto al segundo período (primeros días del mes de septiembre hasta el inicio del colegio) de los años impares con el padre y los pares con la madre.

Vacaciones de Navidad.

Cada progenitor tendrá los menores en su compañía, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, de manera alterna. Con esta finalidad, se comenzará a contar como período de vacaciones, desde el primer día completo de vacaciones a las 10:00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas.

Si no hubiera acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares.

Vacaciones de Semana Santa.

Cada progenitor tendrá a los menores en su compañía, la mitad de las vacaciones de Pascua, que se dividirán en dos periodos:

1.- Desde la salida del colegio, el día de la finalización de las clases, hasta el miércoles a las 11:00 horas.

2.- Desde el miércoles a las 11:00 horas, hasta la entrada a clase del día del inicio de la escuela.

Corresponde al padre, si no hubiera otro acuerdo, el primer periodo de los años pares y el segundo período de los años impares.

C) Ejercicio de la guarda y custodia.

Cada progenitor se hará cargo de los menores por él o a través de terceras personas por él autorizadas, mientras estén en su compañía.

Cada progenitor podrá tomar las decisiones cotidianas relativas a sus hijos, mientras estos se encuentren en su compañía, como médico etc.

Cada progenitor podrá escoger las personas adecuadas para que se ocupen de los hijos menores, cuando ellos no puedan hacerse cargo de los mismos.

Cada progenitor podrá viajar con sus hijos, durante el tiempo que estén bajo su guarda, siempre que lo comunique previamente al otro progenitor. Aquel que tenga el pasaporte o documento correspondiente de los hijos, lo habrá de facilitar al otro progenitor.

Cada progenitor habrá de informar al otro, de los aspectos relativos a salud, educación y tiempos libres de sus hijos.

Los progenitores han de intercambiar y tener acceso a los documentos relevantes de sus hijos.

Si un progenitor tuviera conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o de cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de sus hijos, lo habrá de comunicar inmediatamente al otro progenitor.

D) Educación y actividades extraescolares.

La educación que recibirán los menores se llevará a cabo en colegios públicos.

Se requerirá el acuerdo de los padres, para inscribir a los menores en actividades deportivas o de otra índole, cuando éstas se realicen en el tiempo en que los hijos estén en compañía del otro progenitor.

E) Cambio de domicilio.

Cada progenitor habrá de comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio.

Si el cambio de domicilio fuera incompatible con el régimen de guarda o de visitas establecido, los progenitores habrán de revisar el acuerdo del plan de parentalidad, a fin de adaptarlo a las necesidades de los menores.

F) Modificaciones al plan de parentalidad.

Los progenitores tienen acordado el recurso de la mediación familiar, para el caso de que la aplicación del plan de parentalidad, provoque diferencias entre ello o sea necesaria la modificación del mismo, para adaptarlo a las necesidades de sus hijos.

Quinto.- Se acuerda mantener en 120 euros mensuales (12 meses), con las actualizaciones correspondientes desde la fecha de la sentencia de separación (2 de mayo de 2003), en favor de cada uno de los menores, Rita y Marino , la cantidad que deberá ser satisfecha por el Sr. Heraclio , en concepto de pensión de alimentos para cada uno de ellos. La citada cantidad deberá ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se señale por la Sra. Marisol . Dicha cantidad deberá revisarse anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC para Cataluña, publicado por el INE u otro organismo que, en su caso, le sustituya.

Sexto.- El padre deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precisen los hijos, previa justificación documental de los mismos, excepto cuando su urgencia lo impida. Se entendrán por tales, los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social o mutuas privadas a las que pertenezcan, así como cualquier otro de índole especial o extraordinaria y de carácter necesario, de acuero con el nivel social de la familia.

La realización de actividades extraescolares o lúdicas, que no sean estrictamente necesarias, así como cualquier otro gasto no necesario de carácter excepcional, deberán ser consensuados por ambos progenitores y, caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que, unilateralmente, haya decididdo su realización.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de julio de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO,quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes venían manteniendo un régimen de guarda y custodia de los dos hijos comunes, establecido en sentencia de separación de mutuo acuerdo de 2 de mayo de 2003, en la cual se aprobó el convenio regulador, por el cual la madre tenía asignada la guarda y custodia de los hijos con un régimen de visitas de fines de semana alternos y dos días intersemanales con el padre.

En el presente procedimiento, Don. Heraclio interpuso demanda de divorcio en la que entre otras cosas proponía un régimen de guarda y custodia de los hijos comunes en favor de la madre, y un régimen de visitas y comunicación abierto, presentando un plan subsidiario para los supuestos de divergencias entre progenitores en la materia.

Como pensión de alimentos para los hijos, se propone una prestación de 50 euros mensuales por hijo, en base a una supuesta situación de falta de recursos económicos que no le permitiría satisfacer los 120 euros mensuales por hijo, pactados en el Convenio de separación, que estaba vigente.

La parte demandada, Doña. Marisol contestó a la demanda mostrando su conformidad con el plan de parentalidad propuesto en la demanda, excepto con la cuantía de la pensión alimenticia que solicita la que se pactó en su día en el Convenio de separación aprobado judicialmente.

Tras dicha contestación a la demanda, el demandante presentó escrito interesando la modificación del plan de parentalidad planteado en su demanda, alegando que se habían producido hechos posteriores que avalaban la petición de una guarda compartida por semanas alternas, así como un cambio de la pensión de alimentos para que cada progenitor se haga cargo de los gastos en los periodos que vivan con él y los gastos extraordinarios que viene a definir, por mitades.

El órgano 'a quo', tras explorar a los hijos menores que cuentan en la actualidad 15 años Rita y 13 años Marino , decidió en el acto del juicio no admitir el segundo escrito presentado por el demandante cambiando sus pretensiones, por entender que esa modificación de las peticiones causaba indefensión a la parte demandada, interponiéndose recurso de reposición por la defensa de la parte actora alegando el interés de los menores e infracción del art. 752 de la LEC , siendo rechazado por el Juzgador, por lo que se formuló por el actor la correspondiente protesta a efectos de apelación.

Celebrado el juicio y practicada la prueba, recayó sentencia de primera instancia en la que se sin entrar en la modificación inadmitida de la demanda inicial, se estima parcialmente dicha demanda y se establece un plan de parentalidad que básicamente viene a coincidir con el propuesto por el Sr. Heraclio en la demanda inicial, fijándose no obstante una pensión de alimentos para los hijos de 120 euros mensuales actualizables anualmente por cada hijo, manteniendo así la cuantía de la pensión en su día acordada por los progenitores en el Convenio de separación de mutuo acuerdo definiendo los gastos extraordinarios cuyo pago se habrá de hacer por mitad entre ellos.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia el padre demandante, y solicita en primer lugar la declaración de nulidad de actuaciones para que se proceda a la repetición del juicio a fin de que se admita la pretensión de guarda compartida interesada por la actora en escrito de 29 de septiembre de 2015, que entiende indebidamente rechazada.

O bien se revoque la sentencia entrando en el análisis de la petición de guarda compartida que el órgano 'a quo' ha relegado, con los pronunciamientos solicitados en el escrito que así se pedía.

Tal y como sostiene el recurso, el cambio introducido en las pretensiones de la demanda no merece reproche procesal alguno, en contra de lo que vino a entender el Juzgador de la primera instancia, puesto que los procesos de esta naturaleza, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, art. 752.1 de la LEC .

Luego si a consecuencia de hechos posteriores a la interposición de la demanda, la parte actora decide modificar sus peticiones, no hay motivo para negarse a admitir dicha modificación, dando el oportuno traslado a la parte contraria para que pueda pronunciarse al respecto y proponer la prueba que convenga a sus pretensiones, enervando de este modo cualquier indefensión, por lo que tiene razón el recurrente cuando alega la infracción del art. 752.1 de la LEC .

Es decir, que tratándose de un procedimiento matrimonial donde está en juego el interés de menores, es de aplicación el ya citado art.752 de la LEC , del cual se desprende que en la adopción de medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , (mutatis mutandis art. 236-3 del CCCat .), al facultar al Juez para que de oficio, adopte las medidas en él contempladas, de forma que la exigencia del cumplimiento de los principios de justicia rogada, de congruencia y de preclusión, en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo, y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para decidir lo que estime más pertinente para el beneficio de los menores, tal y como viene a entender el Tribunal Constitucional en Sentencia de 15-01-2001 , por citar alguna, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 7-07-2004 y 25-01-2012 entre otras muchas que, en este tipo de procedimientos, sostienen el repudio en gran medida del principio dispositivo y rehúyen la verdad formal para desplazarse al de la verdad material, con la obligada admisión del principio de libertad en materia de pruebas .

No obstante, la alegación de hechos motivadores del cambio de pretensión no solo han de probarse, sino que habrán de ser lo suficientemente relevantes como para justificar la modificación propugnada, lo cual entra dentro del análisis fáctico a llevar a cabo por quien resuelva.

Y en el presente caso, si bien es verdad que lo procedente habría sido la aceptación del cambio de pretensiones y la resolución de las nuevas en primera instancia, ello no justifica la declaración de nulidad de actuaciones porque en la primera instancia ya se aportaron y practicaron todas las pruebas propuestas por la parte actora en defensa de sus nuevas peticiones, incluida la exploración de los hijos menores, de las cuales tomó conocimiento la contraparte con plena posibilidad de defensa, de manera que no se aprecia la producción de indefensión que apoye la declaración de nulidad de actuaciones, arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LEC , desde el momento que el fondo de la cuestión planteada puede ser examinado por este tribunal, el cual entrará a valorar los elementos del acervo probatorio destinados a acreditar el cambio de peticiones que fueron abstraídas por el órgano 'a quo' en una decisión errónea pero que al no haber sido causa de indefensión pueden ser objeto de examen y valoración en la esta sentencia que resuelve el recurso de apelación.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, conviene recordar que si bien en orden a adoptar las medidas solicitadas ha de atenderse al interés de los menores, art. 211-6 y 233-8.3 del CCCat . por ser el más digno de protección, no cabe olvidar que estamos ante una situación de los hijos menores, (régimen de guarda y custodia), ya regulada de común acuerdo en Convenio aprobado por sentencia del año 2003, de manera que conforme art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes y que fueron tenidas en cuenta en el momento de acordarlas.

Es decir, que el cambio en la guarda de los menores acordado en su día, requiere un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al acordarlas y que el cambio de la medida comporte un beneficio para los menores al venir informada la adopción de las medidas por el principio del 'favor filii'.

Los únicos cambios que se señalan como existentes por la parte recurrente, serían por un lado la peor situación económica del progenitor, circunstancia que no resulta precisamente favorable para el cambio de la guarda por una compartida; y la manifestación del hijo en el sentido de que está bien con su padre y que se lleva bien con él porque son más iguales, hecho que unido a que el hijo ha pasado un tiempo en casa de su padre, parece ser interpretado por quien recurre como causa de modificación de la medida de guarda, por resultar más favorable para el hijo.

No comparte la Sala el criterio de quien recurre, porque en primer lugar no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que avale la modificación solicitada, ya que la guarda exclusiva de la madre no se ve sustancialmente alterada por la opinión del menor y por una temporada de convivencia con el padre dentro del contexto de un régimen de guarda abierto en que la madre que tiene la guarda exclusiva, no pone pegas a sus hijos para que mantengan la mayor relación con el padre no custodio, unido al amplio régimen de visitas que en su día se pactó.

Por otra parte, en ningún caso se ha acreditado que la guarda compartida sea favorable para el hijo Marino , ya que la opinión vertida por este en la exploración se vislumbra como la consecuencia de un sistema educativo laxo, tolerante y consentidor por parte del padre, que choca con el más estricto y riguroso de la madre, la cual le induce a hacer los deberes y estudiar antes de salir a jugar y a mantener un sentido realista de su estado que resulta más incómodo para el menor, pero que sin duda es más favorable para la educación integral.

A ello ha de añadirse que la otra hija, Rita , hermana de Marino , la cual al igual que aquel, ha permanecido desde siempre bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, que es quien se ha ocupado del sustento de los hijos de manera más relevante y de su educación y desarrollo integral. Y dicha hermana quiere quedarse con su madre manifestándolo así en la exploración realizada, de manera que de accederse a la petición de guarda compartida, la hija, que no querría cambio alguno, se vería, o bien transferida a un cambio en el régimen de custodia que no desea, estando a punto de cumplir 16 años, o bien separada de su hermano en caso de se accediera a los difusos deseos del otro hermano, lo cual comportaría una separación de ambos hermanos, uno con cada progenitor, que el art. 233-11. 2 del CCCat . impide, salvo circunstancias que lo justifiquen, que en el presente caso no existen.

Si a ello añadimos que la vinculación de los hijos ha sido desde el año 2003 de permanencia bajo la guarda materna; que la madre ha sido la que ha dedicado su tiempo y desvelos al cuidado de los menores y es la que mantiene una actitud más coherente y realista para garantizar el bienestar de los hijos y procurarles la mayor estabilidad; si ella es la que proporciona la mayor parte de los medios económicos que los hijos necesitan para su evolución vital, lo cual no le es fácil, pues compatibiliza dos trabajos y con ello consigue unos ingresos escasos, pero suficientes para afrontar las necesidades de los menores, mientras que el padre, si hiciésemos caso de sus manifestaciones en el acto de la vista, no tendría trabajo, ni ingresos; está poco menos que inválido y solo obtendría ingresos irregulares de realizar pequeños arreglos en vehículos, en la economía sumergida y de la ayuda familiar. Manifestaciones solo confirmadas por la situación de falta de empleo, que no es óbice para la realización de trabajos opacos al control fiscal y que permitiría inferir racionalmente que por ahí van sus medios de vida, puesto que reconoció que tiene una vivienda por la que paga la correspondiente hipoteca, lo cual sería inviable de no disponer de ingreso alguno y vivir de los 426 euros que cobra su actual compañera, con quien ha tenido un nuevo hijo, debiendo atender con tan escasas disponibilidades a los alimentos de tres hijos menores y a su propio sustento y el de su actual compañera.

CUARTO.- Atendiendo por ello a los criterios para determinar el régimen de guarda y la manera de ejercerla, que se establecen en el art. 233-11 del CCCat ., no cabe duda de que lo más favorable para los hijos es mantener la situación de guarda exclusiva en favor de la madre que han tenido hasta ahora, con un régimen abierto y flexible para que puedan estar con el padre, en tanto favorecedor de las relaciones paterno-filiales, pero sin establecer cambios en el régimen de guarda que además de no ser beneficiosos para los hijos menores, tampoco vendría justificado por un cambio sustancial de las circunstancias, lo cual constituye un requisito ineludible que tampoco se cumple y conduce a la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso, incluso en el mantenimiento de la pensión de alimentos a cargo del padre, que si puede colaborar en el sustento vital de su nuevo hijo y en el pago de las cuotas de la hipoteca, también debe colaborar en los alientos de sus otros hijos en la cantidad establecida en primera instancia, que en definitiva es la pactada en su día en el convenio regulador aprobado judicialmente.

QUINTO.-El rechazo de la apelación conllevaría la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, pero el hecho de que el órgano 'a quo' no entrara en el examen de la modificación de los pedimentos de la demanda, inadmitiéndolos indebidamente, lo cual ha obligado a la Sala a su examen en esta instancia, justifica la no especial imposición de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación formulado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de D. Heraclio , contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2016, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS dictada en los autos de divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº 248/2015), de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, sin especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.