Sentencia Civil Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 801/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000801/2015

NIG: 3501642120150011203

Resolución:Sentencia 000265/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000491/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Artemio José Luis Nuñez Sosa

Apelante BANKIA S.A. Maria Jose Cosmea Rodriguez Santa Marquez De La

SENTENCIA

SALA: Iltmos. Sres.-

PRESIDENTEDon Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos García van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de junio de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 01 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº491/2015-00) seguidos a instancia de don Artemio , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador donJosé Luis Núñez Sosa y asistida por el Letrado don GREGORIO GRACIA WINTER y doña Elena Álvarez Rodríguez, contra la entidad mercantil 'Bankia, S.A.', parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Ricardo De La Santa Márquez y asistida por la Letrada doña María José Cosmea Rodríguez, siendo ponente el Magistrado don Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 01 de Las Palmas de Gran Canaria,Ilmo. señor don ENRIQUE CRIADO DEL REAL, dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:« ESTIMAR la demanda formulada a instancia de D. . Artemio contra la entidad BANKIA , S.A, a la que CONDENO a pagar a los demandantes la cantidad de 6.947,20 euros más el interés legal del dinero computado desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la demandada.".

SEGUNDO.- La referida sentencianúmero 153/2015, de15 de septiembre, la recurrió en apelación Bankia SA, interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C . la parte contraria presentó escrito de oposición,y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala,ante la que se se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación que fue seguido por sus trámites.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia acogió la pretensión principal de que antela real producción de un perjuicio patrimonial a los demandantes,yde unos daños y perjuicios derivados de la responsabilidad de la parte demandada al tiempo de contratar las acciones, perjuicios que se identifica en el detrimento patrimonial sufrido (comprados los títulos por 7.800 euros euros y vendidos por 852,80 euros) por los valores adquiridos a raíz de la inveraz información e inveraz imagen del emisor transmitida al tiempo de la suscripción yde la gravísima situación real de tal emisor -que determinó su intervención pública con medidas accesorias y entre ellas la indicada devaluación de las acciones- y no fruto de los riesgos de fluctuación inherentes a las acciones de dicha sociedad.

En elprimer motivo del recurso de apelación reitera la excepción de falta de legitimación activa opuesta con el escrito de demanda de la demandada'Bankia, S.A.' por haber enajenado el demandante todas sus acciones de BANKIA como circunstancia que imposibilita la restitución, e invocando las mismas resoluciones de la jurisprudencia menor que aportócon su contestación.

El Juez a quo, para desestimar esta excepción de falta de legitimación activa,razonó queel acto de venta de los títulos por la demandante no le hacía perder su legitimación para reclamar por los perjuicios ocasionados, puesto que no era necesaria restitución de prestaciones, y que ese hecho tampoco constituíaen modo alguno una novación o confirmación del consentimiento prestado para adquirir las acciones, especialmente porque aquí es con carácter subsidiario conel que el actor reprocha el vicio o el defecto en aquel consentimiento que hubiera sido susceptible de novación o de confirmación.

Han de traerse a colación previamente algunas consideraciones interesantes como las recogidas en la sentencia con número 116/2016del 17 de febrero de 2016 de la sección 10ª de la Audiencia Provincial Civil de Madrid cuando dice: "Considera esta Sala que el contenido del segundo motivo impugnatorio no encuentra fiel encaje en el de la sentencia apelada, donde no se recogen expresamente las formulaciones recurridas, máxime cuando en ella no se ha apreciado nulidad contractual alguna. Esta construcción generalista del recurso de apelación consigue precisamente el efecto contrario al que pretende, es decir, logra que nada se pueda argüir aquí sobre la motivación de la resolución judicial impugnada, pues la naturaleza formularia de tal basamento vulnera, de nuevo, el principio de precisión impugnatoria que es consustancial al espíritu del recurso de apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 456.1 , 458.2 y 459 de la LEC ".

Ademásla excepción de falta de legitimación activa está correctamente desestimada por al Juez de Primera Instancia, cuyos exactos razonamientos no son en puridad contradichos por la apelante, que se limita contraponer los suyos propios.

Es, pues,correcto, en resumidas cuentas, que la sentencia apelada haya condenado a la demandada a abonar a la actora la diferencia de valor entre el precio de adquisición y el de venta, en concepto de indemnización de daños y perjuicios y tal pronunciamiento debe mantenerse al existir una relación de causalidad entre la caída de la acción y la inexactitud de los estados financieros; en esta mima línea se pronunció lasentencia con número154/2016,del 20 de abril de 2016, de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial Civil de Madrid ( ROJ: SAP M 4996/2016 - ECLI:ES:APM:2016:4996).

Las razones extensas para apoyar tal decisión nos las ofrecenvarias de lascoincidentes resoluciones recaídas a lo largo de este primer semestre del año en cursocomo las de la sentencia con número 152/2016, del07 de abril, dela Sección Undécima de la Audiencia Provincialde Madrid ( ROJ: SAP M 4223/2016 - ECLI:ES:APM:2016:4223; Recurso: 528/2015) cuando dice:[" TERCERO .- En cuanto a las alegaciones de falta de legitimación activa y de extinción de la acción de nulidad por la venta de las acciones la Sala comparte los acertados razonamientos vertidos en la sentencia de Instancia, los cuales confirmamos por acoger el criterio del tribunal y la más reciente doctrina emanada de esta audiencia respecto de una cuestión recurrente en supuestos como el que nos ocupa ahora. A la legitimación activa se refieren sentencias como la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo al precisar: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...» . A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo.» En relación con esta particular cuestión, aun referida a la venta de acciones derivadas de canje de participaciones preferentes, sentencias de esta Audiencia Provincial como la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia núm. 211/2015 de 22 junio de la Secc 19ª , en argumentación que esta Sala plenamente asume, señalan que; '... al margen de su naturaleza jurídica - y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la « legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la « legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...', sin olvidar, añadimos nosotros que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido , sino también , aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención. Y siguen diciendo dichas resoluciones que 'es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 18ª, de 12-3- 2015, nº 77/2015, rec. 99/2015 , en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus art. 40 y siguientes especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que; '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones , es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'. Sentencias como la del Tribunal Supremo TS de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 ) señalan asimismo que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia. Por otra parte el art. 1307 del C. Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. En definitiva, entendemos que en el caso de venta voluntaria de las acciones adquiridas por razón del canje forzoso impuesto por el FROB, se entiende que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, el canje posterior por otros productos al que fue la parte actora lastrada por imperativo de la entidad demandada y el FROB y la venta aun voluntaria posterior, fruto de una decisión movida por la irregular práctica de la entidad demandada a la hora de comercializar ese producto, entendiendo que la transmisión de las acciones a favor del FGD equivale a la pérdida de la cosa de buena fe, y que la restitución de la misma por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad. Esta misma teoría interpretativa es la mantenida por sentencias como la Sentencia núm. 373/2014 de 23 julio de la Secc .17ª de la AP Barcelona, según la cual 'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Y que 'que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6000 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (2122,24 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 3.877,76 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos'. Y reitera que 'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes...', y que 'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'."].

En esta misma línea de rechazarla excepción de falta de legitimación activa por haber procedido la parte procesal preindicada a vender las acciones son ejemplo las sentencias con númerocon número 63/2016,del 11 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP M 1627/2016 - ECLI:ES:APM:2016:1627) y la sentencia con número 130/2016,del 25 de febrero ( ROJ: SAP M 2323/2016 - ECLI:ES:APM:2016:2323)ambas de lade la Sección Décima de la Audiencia Provincialde Madrid; la sentencia con número 85/2016, del 03 de marzo, de la SECCIÓN DUODÉCIMA de la AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID ( ROJ: SAP M 2518/2016 - ECLI:ES:APM:2016:2518) y la sentencia con número75/2016,del 18 de febrero, de la Sección Vigésima, de la misma Audiencia Provincialde Madrid (ROJ: SAP M 1995/2016 , ECLI:ES:APM:2016:1995).

En palabras de la reciente sentencia con número 69/2016, del 17 de febrero de 2016 de laSECCION PRIMERA de la AUDIENCIA PROVINCIAL de ALBACETE ( ROJ: SAP AB 131/2016 - ECLI:ES:APAB:2016:131) "Este Tribunal no comparte la idea de que la venta de las acciones por el demandante haya hecho desaparecer el contrato en virtud del cual las adquirió. El contrato no era de tracto sucesivo, en el sentido de generar obligaciones periódicas para las partes prolongadas en el tiempo, sino que se cumplía mediante la entrega recíproca del dinero y las acciones. Cuestión distinta es que la condición del demandante de accionista de la demandada generase entre ellos una relación jurídica duradera.".

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.Considera que el órgano a quo debería haber suspendido el procedimiento por prejudicialidad penal. Y ello por cuanto existe un procedimiento penal abierto en el que se discute la bondad o falsedad de la información contable publicada por Bankia SA con ocasión de su salida a Bolsa, así como de las cuentas del ejercicio 2011, reformuladas en marzo de 2012.Insiste en que concurren los requisitos para, en su caso, acordar en sede de apelación la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal conforme al art. 40.4 LEC . A tal efecto en las DP 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 la querellante califica los hechos como falsificación de cuentas anuales atribuyendo a los Consejeros de Bankia y BFA la distorsión de las cuentas de ambas entidades, a fin de dar la impresión de que su situación patrimonial era mejor que la realmente existente... todo lo cual le sirvió para ganarse la confianza de los inversores en la salida a bolsa, y se les atribuye una acción falsaria sobre documentos contables formulando y aprobando cuentas que no reflejaban fielmente la realidad.

A su juicio la eventual falsedad de aquellos estados e información contable utilizados para la salida a Bolsa de Bankia, SA constituye presupuesto esencial, ineludible para poder determinar la nulidad de la suscripción de acciones realizada por la demandante, máxime cuando la repetida nulidad se funda en la falsedad y alteración de la imagen fiel de Bankia.Concurren pues a su juicio los requisitos necesarios para acordar la suspensión del procedimiento conforme a los arts. 40.2 y 41 LEC .

TERCERO.-El anterior motivo de apelación de carácter procesal, que por razones obvias abordaremos en primer lugar, se desestima pues no procede acordar la suspensión de los presentes autos por concurrencia de prejudicialidad penal.

En esta cuestión que viene siendo sistemáticamente planteada por Bankia, SA, en todos los procesos en los que se ha instado por los compradores la nulidad de los contratos de suscripción de acciones al tiempo de su salida a Bolsa, ha sido resuelta definitivamente por la reciente STS 1ª nº 24 de 3 de febrero de 2016 , en el sentido negativo de su improcedencia.

A tal efecto declara el TS:

'1.-Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo, la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que «[.] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985 )» (énfasis añadido).

2.- La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró: «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)» (énfasis añadido). Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.

3.- Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error,5 inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones. Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal. En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia. Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución .

5.- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas'.

CUARTO.-La recurrente 'Bankia, SA'alega, como motivo del recurso de apelación,la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales.

Par rechazar estas alegaciones recuperamos las vertidas en nuestra anteriorsentencia con número 000040/2016, dediez de febrero (Nº Rollo: 0000013/2016 del ponente Ilmo. Don Víctor Caba Villarejo) en el que resolvía un supuesto idéntico al presente desolicituddecondena de 'BANKIA, SA' a indemnizar al actor por la pérdida sufrida por la diferencia entre la cantidad invertida en acciones adquiridas en OPS y el precio en que pudieron venderse del mismojuzgado de origen. No concurre el error de valoración de la prueba por el iudex a quo alegado por la recurrente. Considera la recurrente que el tribunal de apelación basa sus conclusiones en la prueba de presunciones, sin exteriorizar el proceso lógico que le lleva a dicha conclusión.

Al respecto expresa la STS 1ª Nº 23 de 3 de febrero de 2016 que en relación con el control de la apreciación de la prueba de presunciones tiene afirmado la Sala, verbigracia en sentencias núm. 215/2013 bis, de 8 de abril , y 836/2005, de 10 de noviembre , que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido7 utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( sentencia núm. 647/2014, de 26 de noviembre , que cita la núm. 586/2013, de 8 de octubre ).

La referida STS 1ª Nº 23/2016, de 3 de febrero , confirma la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de Enero de 2015 , cuyos razonamientos jurídicos reproduce la sentencia aquí recurrida.

Expresa el TS que en la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir, lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones.

Por su parte la STS 1ª nº 24/2016, de 3 de febrero , confirma la SAP de Oviedo de 11 de mayo de 2015 que expuso en su sentencia los hechos más relevantes para la decisión del asunto: creación de BFA y de Bankia; decisión de salida a bolsa de Bankia mediante una oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones; salida a bolsa el 20 de julio de 2011 con base en un folleto que contenía los datos resultantes de los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia correspondientes al primer trimestre de 2011; intervención pública del Banco de Valencia, filial de Bankia, en noviembre de 2011; publicación de nuevos requerimientos de capital mínimo por parte de la 'European Banking Authority' (Autoridad Bancaria Europea), que también en noviembre de 2011 comunicó que las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia se situaban en 1329 millones de euros; remisión a la CNMV de las cuentas anuales individuales y consolidadas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011, sin auditar, en las que se reflejaban unos beneficios de unos 305 millones de euros (309 considerando las cuentas pro forma), que tuvo lugar el 4 de mayo de 2012; dimisión de D. Samuel , presidente de Bankia, el 7 de mayo de 2012; solicitud, por parte de la nueva dirección de Bankia, de que fuera intervenida por el FROB, lo que tuvo lugar el 9 de mayo de 2012; reformulación de las cuentas anuales de 2011 por los nuevos administradores de Bankia, que fueron remitidas al CNMV el 25 de mayo de 2012, ahora sí auditadas, y que arrojaban unas pérdidas de unos tres mil millones de euros; suspensión de la cotización de las acciones ese mismo día e inyección pública de unos 19.000 millones de euros para su recapitalización; y la reducción del valor nominal de las acciones de Bankia de los dos euros iniciales a un céntimo, de modo que se constituyeron nuevas acciones de un euro por cada cien acciones antiguas. Tomó en consideración la «enorme y sustancial disparidad» entre los beneficios y las pérdidas reflejados en unos y otros documentos, pues de las cuentas definitivamente formuladas y auditadas resultó que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto de que Bankia acabó solicitando la intervención pública, lo que consideró como un hecho notorio.

Alegada igualmente la infracción de la prueba de presunciones el TS rechaza infracción procesal alguna al respecto declarando que la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir, lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como la declaración testifical de un antiguo empleado de Bancaja, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones. Ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna, ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que consideró más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que estimó oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido.

En la Sentencia nº 24 de 3 de febrero de 2016 sobre esta cuestión expresamente se indica no ha hecho uso de ninguna presunción judicial.1.-Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas. 2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso. 3.-Sobre esta cuestión, declara la sentencia de esta Sala 647/2014, de 26 de noviembre : «Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por9 el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )'. Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido». Se trata de una doctrina jurisprudencial plenamente aplicable a este recurso, pues la Audiencia Provincial no realiza invocación alguna al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de estas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas, como son los informes obrantes en el proceso penal, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto'.

Sobre la prueba por hechos notorios.

Dice así, la planteada esta cuestión en el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, la STS 1ª Nº 24 de 3 de febrero de 2016 declara «Por el cauce del núm. 4º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del derecho a la tutela judicial ( art. 24 de la Constitución ) en relación con el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la -errónea-consideración como hecho notorio de la falta de veracidad de la información económico- financiera de Bankia contenida en el folleto». 2.-La recurrente considera que dicha infracción se produce porque la Audiencia Provincial no se limita a señalar la notoriedad de hechos indiscutibles y de general conocimiento, sino que afirma que goza de notoriedad absoluta y general que la situación financiera de Bankia no se correspondía con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adolecía de falta de veracidad en su contenido. Afirma el recurso que, según la sentencia recurrida, la notoriedad de la falsedad de la información financiera y contable vendría refrendada por el informe y conclusiones de los técnicos del Banco de España que intervinieron en el proceso penal, pero la Audiencia desconoce que en ese proceso penal y en el propio proceso civil hay otros informes periciales que alcanzan conclusiones diametralmente opuestas. QUINTO.-Decisión de la Sala. La sentencia recurrida no ha hecho una aplicación incorrecta de los 'hechos notorios'. 1.-La recurrente distorsiona el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que esta no afirma que sea notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adoleciera de falta de veracidad en su contenido. Lo que afirma la Audiencia es que «resulta prueba bastante acreditativa» de tal extremo. 2.-Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos: «153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de10 acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. »154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. »155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba». 3.-Por otra parte, la impugnación que Bankia formula en su recurso respecto de la valoración que la sentencia recurrida hace de la prueba, en concreto del informe de los técnicos del Banco de España, no solo es una cuestión ajena a la infracción legal denunciada, relativa a la aplicación de la institución de los 'hechos notorios' en el proceso civil, sino que confirma que la conclusión de la sentencia recurrida sobre la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas'.

Finalmente, sobre la valoración del informe del FROB de 5 de marzo de 2015, aportado a las Diligencias Previas que se siguen en la Audiencia Nacional en relación con la salida a Bolsa de la entidad las referencias del mismo a las cuentas de Bankia a 31 de marzo de 2011 y la conclusión de que reflejaban la imagen fiel de la entidad, no pasa de ser una mera alegación que no deja sin fundamento las conclusiones de los peritos judiciales demás pruebas tomadas en consideración antes expresadas, pues el denominado informe carece de valor como informe pericial en esta litis ni es un documento administrativo al que sea aplicable el art. 319.2 LEC , dándose por cierto su contenido. Ha de tenerse en cuenta además el interés directo que el FROB ostenta como accionista mayoritario de BFA, a su vez mayoritario de Bankia.

En efecto bien es cierto que se trata de una 'entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines' tampoco puede ocultarse que es un organismo que participa en una considerable proporción en el grupo BANKIA, lo que determina que al menos se prefiera el informe del Banco de España.

Dice al respecto la SAP de Madrid, Sec. 18, de 9 de diciembre de 2015 , 'Desde luego desde este punto de vista y desde la óptica del proceso civil en que nos encontramos las afirmaciones que se contiene en el documento presentado por el propio FROB ante el Juzgado nº 4 de los de la Audiencia Nacional, carecen de relevancia en el presente procedimiento, y mucho menos para poder determinar que como consecuencia de dicho supuesto informe ello vendría a determinar que la situación financiera de Bankia era correcta y11 ajustada a la realidad según el folleto informativo. En primer lugar importa señalar que pese lo que se pueda firmar en el recurso lo cite verdad es que una serie de hechos que son absolutamente incontestables entre ellos el que la sociedad demandada se encontraba en una situación de práctica quiebra técnica y que de no haber sido por la importante inyección de capital público, suscrita precisamente por el FROB su destino habría sido la liquidación de la misma, hecho que por otra parte no se cuestiona en el recurso. Por otro lado hay que tener en cuenta que folleto informativo y la salida bolsa de parte del capital de la sociedad se dirigía precisamente al tramo minorista y que precisamente este tramo minorista por su especial condición y por la general carencia de conocimientos financieros no se le puede exigir que era un análisis intensivo de las distintas opciones de valoración del capital inmobiliario de la sociedad demandada, y mucho menos las complejas operaciones que se desprenden de los informes emitidos. En lo que se refiere a la información que se debe facilitar a los clientes minoristas y que se pretende facilitar a través del folleto informativo, lo cite verdad es que la información que se ofreció los mismos era cuando menos errónea sino radicalmente falsa, pues hacia parecer que la sociedad demandada se trataba de una sociedad saneada con beneficios importantes, más de 300 millones de euros, y que después de la deformación de la reformulación de las cuentas y de las auditorías verificadas resultaba que se encontraba en una situación de quiebra técnica, con pérdidas para el ejercicio de 2011 por más de 3000 millones de euros y que unas necesidades de recapitalización, no discutidas por nadie, por importe de casi 20.000 millones de euros que deberá ser afrontadas, por otra parte, es conocido notorio. Por ello ninguna eficacia puede tener en orden a desvirtuar las acertadas conclusiones de la sentencia recurrida la aportación en este procedimiento de una sedicente prueba pericial, que en realidad no es tal, lo que hace debe desestimarse el motivo y confirmarse la sentencia'.

QUINTO.- Reitera la demandada BANKIA que ha habido cuantificación errónea de los daños ocasionados afirmando que la pérdidade valor de la inversiónno y tiene causa única en la situación financiera de BANKIA al momento de su salida a Bolsa sino en otros factores como la evolución de la cotización de la acción en la Bolsa aportando unos gráficos sobre la evolución de las acciones en distintos periodos,y de los que se desprendería que solamente podría achacarse al defecto de información en la salida a bolsa de un 29% sobre el precio de salidaa bolsa y que una indemnización de daños y perjuicios unicamente procedería por un veintinueve por ciento del capital invertido porque el resto del perjuicio se debería a la evolución del mercado que es un hecho totalmente ajeno a BANKIA.

Cuestiona la recurrente la cuantificación de los daños y perjuicios que se reconocen a los compradores. Alegan que se obvia en la Sentencia la evolución de la cotización de las acciones litigiosas, y también que las mismas se mantuvieron en poder de los compradores antes de su reventa durante un periodo de tiempo largo, lo que influyó en el perjuicio y su alcance, invocando el deber de todo perjudicado a mitigar sus pérdidas, pudiendo haber revendido antes las acciones cuando su cotización era más alta, y añadiendo finalmente que solo le sería reprochable a BANKIA pérdidas de un 29%, esto es, hasta el 28.05.2012 en que se reformularon las cuentas y la información de la entidad se desveló como la definitiva.

Este tribunal de apelación considera que en la presenteacción de resarcimiento de daños y perjuicios por la muy defectuosa información comercial, el daño a resarcir, como bien fija el artículo 28.3 de la ley de Mercado de Valores , es el causado como consecuencia de la información inveraz e incompleta relevante. Es cierto que estamos ante un producto volátil que fluctúa diariamente, cuyas variaciones pueden acontecer por muchas contingencias, siendo el mercado bursátil el que establece tal valor día a día. No obstante, si la decisión de adquirir las acciones fue consecuencia de la representación equivocada de la situación patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios de Bankia, y consecuentemente de la posible rentabilidad de su inversión imputable a las graves inexactitudes de la información contenida en el Folleto de la oferta de suscripción pública de acciones, el perjuicio derivado de la inexactitud en el folleto, se corresponde con la diferencia entre el importe invertido, precio de adquisición, y el valor que por las mismas obtuvieren los actores cuando intentando minimizar sus perjuicios procedieron a la venta de las acciones.

Además en cuanto a que el perjudicado pudo mitigar el perjuicio o su importe cuantitativosi hubiera vendido antes, se trata de un reproche excesivo, pues la evolución de la cotización en bolsa, como defiende la entidad recurrente, se debe a multitud de factores de riesgo y futuros, determinante de que una bajada incluso continuada de aquélla puede dar lugar a una posterior mejoría recuperatoria de la inversión, en todo o en parte, de tal modo que la espera o dilación en la reventa bien pudo ser un modo de mitigar el perjuicio si hubiera esperado para ello aún más, lo que en definitiva no puede ser nunca reprochado al adquirente ante tal incertidumbre. Fuera de los casos de prescripción o en su caso caducidad del derecho invocado (o acción procesal) no cabe añadir reproche distinto por el transcurso del tiempo como medio de extinción del derecho o reducción de sus consecuencias económicas, salvo supuestos de evidente o notoria acción culposa de la víctima que, en el caso, no consta.

No hay responsabilidad de los actores por el hecho de su venta y por haber mantenido su inversión el tiempo que estimaron conveniente pues precisamente la devaluación tan drástica de los valores ( pasó cada acción a valer un céntimo habida cuenta de los avatares mencionados) abocó necesariamente a la venta de los mismos. No cabe reprochea la conducta del demandante, que vio como lo invertido con unas prometedores perspectivas quedaba reducido prácticamente a la nada.

En este mismo sentido se han alineado precedentemente la sentencia con número 85-16, del 25 de febrero de la SECCION PRIMERA de la Audiencia Provincial de ALBACETE ( ROJ: SAP AB 179/2016 - ECLI:ES:APAB:2016:179), la sentencia con número 00078/2015, del 23 de marzo de 2015, Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo (( ROJ: SAP O 856/2015 - ECLI:ES:APO:2015:856)) y la deese mismo tribunal con número 00348/2015, 23 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP O 2819/2015 - ECLI:ES:APO:2015:2819 ), la sentencia con número 00112/2016 , deDIECISIETE DE MARZO, SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS ( ROJ: SAP BU 257/2016 - ECLI:ES:APBU:2016:257), y la sentencia con número 00037/2016, de 03 de marzo de 2016 de la AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA ( ROJ: SAP P 19/2016 - ECLI:ES:APP:2016:19)

ÚLTIMO.- Desestimándose recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia número 153/2015, de15 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 01 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de Juicio Ordinario Nº 491/2015-00, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a la apelante y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.