Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 508/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 508 (M-168) 15.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 495 / 2014.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 265/17

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 18 de mayo del año dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Delia , apelante por tanto en esta alzada, interviniendo con su Procurador D. JORGE BONASTRE HERNÁNDEZ, con la dirección letrada de D. CARLOS CONESA FONTES; siendo la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, actuando con su Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección letrada de D. JORGE CAPELL NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche se dictó Sentencia, de fecha 24 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Pérez Rayón en nombre y representación de Dª. Delia .

ABSOLVIENDO al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y al resto de los codemandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Condeno a Dª. Delia al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 3 / 16.

No obstante, habiéndose acordado elevar en los Rollos 52-M21/15 y 112-M41/15 de esta Sección sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) acerca de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable celebrado con un consumidor respecto de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la doctrina interpretativa del Tribunal de Justicia sobre la misma, se acordó suspender el señalamiento de la deliberación, votación y fallo y dar traslado a las partes para que alegaran sobre la suspensión de la prosecución de la tramitación del presente Rollo de apelación hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habida cuenta de que la cuestión litigiosa en el presente recurso de apelación coincidía con la solicitud de interpretación objeto de las dos cuestiones prejudiciales.

Tras formular las partes las alegaciones que estimaron pertinentes se acordó suspender la sustanciación del presente Rollo hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las cuestiones prejudiciales elevadas en los Rollos números 52-M21/15 Y 112-M41/15 de esta Sección, de cuyo resultado se daría inmediata cuenta a las partes.

Una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 se alzó la sustanciación del presente Rollo dando traslado a las partes para que en el plazo común de cinco días alegaran sobre la incidencia de la indicada Sentencia en la resolución del recurso de apelación, habiendo evacuado las partes el referido traslado con el resultado que obra en autos.

Seguidamente, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 22 de mayo de 2017, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia de primera instancia. Inexistencia de 'litisconsorcio activo necesario': legitimación activa para el ejercicio de la acción por parte de un solo cónyuge.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en que se ejercitaba una acción tendente a obtener la declaración de nulidad de varias cláusulas, insertas en un contrato de préstamo hipotecario) al considerar que se da un caso de 'litisconsorcio activo necesario', pues aquélla ha sido presentada por uno sólo de los cónyuges, que ha pretendido, de manera unilateral y para sí mismo, una condena a la devolución de ciertas cantidades, cuando ésta debiera corresponder de manera conjunta a los dos.

La recurrente se alza contra este pronunciamiento, manteniendo que posee legitimación activa para el ejercicio de la acción.

No podemos compartir la decisión del juzgador de instancia.

La STS 27.5.1997 ya razonó que 'la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como mas recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma (entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni a la demandante se le puede obligar a que demande con su cónyuge, ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello lo beneficiaría, dada le eficacia expansiva de la solidaridad, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria.

Considerando, por tanto, que la actora posee legitimación activa para el ejercicio de las acciones planteadas en la demanda, deberemos abordar el resto de cuestiones objeto de litigio.

SEGUNDO. La cláusula suelo como condición general de la contratación.-

Recordemos que son condiciones generales de la contratación las cláusulas contractuales predispuestas por un profesional para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad profesional o empresarial e impuestas a sus clientes en los contratos que celebre ( artículos 1 y 2.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , que establecen, respectivamente, el 'Ámbito objetivo' - '1.Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'; y el 'Ámbito subjetivo' - '1.La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-'). La STS 241/2013, de 9 de mayo establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contra to no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contra to nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

La demandada mantiene que la cláusula suelo fue negociada, por lo que no hubo imposición alguna por su parte, por lo que no puede ser calificada de condición general de contratación.

Para el examen de esta cuestión ha de partirse del hecho de que en el sector bancario la contratación de adhesión es la regla y de que el art. 82.2 LGDCU establece que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Dice en relación a ello la STS de 22 de abril de 2015 que 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEEy en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'. Es habitual que la entidad financiera pueda negociar con el prestatario algunos elementos específicos (principal prestado, plazo de amortización, garantías adicionales, cuenta corriente de pago del préstamo), pero eso no excluye que algunas cláusulas del contrato estén ya predispuestas y se apliquen a un número no determinado de contratos similares (las cláusulas de determinación del tipo de interés, la cláusula de intereses moratorios, la cláusula de redondeo o la limitativa de los tipos de interés).

Partiendo de esta presunción, debemos analizarla a partir del criterio que fija la STS antes citada cuando establece que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual'.

Añade la STS de 22 de abril de 2015 que '...el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo'.

En definitiva, el requisito de la imposición se concreta en la inexistencia de negociación individual, como resulta del artículo 2.1, así como de los párrafos 5º, 'in fine', y 7º, 'in fine', de la Exposición de Motivos de la misma Ley . La adhesión es consecuencia de la imposición, esto es, de la falta de negociación individual. No existe negociación individual de una cláusula cuando el adherente no haya podido influir sobre su contenido ( artículo 3.2 de la Directiva 13/93/CEE ).

Pues bien, y partiendo de esta doctrina hemos de afirmar que en el caso no ha probado la entidad bancaria que hubiera negociación, en los términos antedichos. Ninguno de los documentos que aporta lo acredita per se, ni las circunstancias concurrentes permiten deducir lo contrario. Como razona la SAP Pontevedra, de 26 de enero de 2017 , '...la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no sólo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que la haya podido conocer y (...) la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. (...) La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudieran derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas'.

La cláusula suelo se encuentra ubicada en el apartado 3.3 de la cláusula 3 contrato de préstamo ('Intereses') y basta con ver la complejidad de esa muy extensa cláusula 3ª (que consta hasta de ocho apartados, con alguna subdivisión) para colegir que resulta inverosímil que hubiera no ya negociación alguna al respecto, sino la más mínima oportunidad de negociación real. En cualquier caso, reiteramos, no se ha probado adecuadamente por la entidad bancaria la negociación que aduce.

En definitiva, no hay ningún elemento de juicio que permita considerar que, en el supuesto de autos, dicha cláusula se incluyera en el contrato como consecuencia de una negociación previa en la que se vinculara a la determinación de la cantidad prestada, al plazo de amortización o a otras circunstancias; más bien, de hecho, era una cláusula que aparece en otros préstamos concedidos por la demandada, en multitud de pólizas examinadas en otros procedimientos.

TERCERO. La transparencia de la cláusula suelo.-

La entidad bancaria demandada ha mantenido que la cláusula suelo es transparente, porque existió negociación y los prestatarios fueron informados de su presencia durante todo el proceso, aceptando su inclusión en el contrato.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio , que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparenciaha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparenciaes el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos:

a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '...de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas 'dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia. Como se ha dicho, la cláusula suelo aparece en el apartado 3.3 de la cláusula 3ª: la cláusula 3ª trataba de 'Intereses'; la 3.3, 'Límite a la variación del tipo de intrés aplicable', con la siguiente redacción: 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%'.

En la oferta vinculante firmada por los prestatarios, a duras penas, en la condición financiera 3ª bis (Tipo de interés variable), apartado 3, aparece'límite a la variación de tipo de interés aplicable: el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 5,000 %'

Ya en la escritura, se comprueba que su extensión, particularmente de la cláusula relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa.

No consideramos que, en el caso que nos ocupa, la parte prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo. Que el otro prestatario pudiera tener conocimientos sobre el funcionamiento de la cláusula (por el mero hecho de ser administrador de una mercantil) es algo que no ha sido objeto de prueba.

Por tanto, la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real, lo que debe acarrear su nulidad, según los fundamentos expuestos, tal y como se resolvió, acertadamente, en la instancia.

CUARTO. Alcance del efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Intereses.-

También se ha discutido el alcance del efecto retroactivo derivado de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016, al conocer de las cuestiones prejudiciales planteadas por esta sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante -acerca de la compatibilidad del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas con el hecho de que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato, sino a una fecha posterior-, ha razonado que este Tribunal ' deberá abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'; y ello, porque es contraria a la Directiva 93/13 la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, circunscribiéndolos a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial por la que se declara el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

De lo que se colige que, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , la condena se ha de extender al pago de todas las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria, sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de celebración del contrato, careciendo de relevancia lo resuelto por el Tribunal Supremo en sus sentencia de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo del 2015 .

Con relación al interés legal de las cantidades percibidas con motivo de la aplicación de la cláusula declarada nula, conviene recordar que la entidad bancaria deberá abonarlo desde la fecha en que dichas cantidades fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan, de conformidad con el criterio seguido en la STS de 30 de noviembre de 2016 : '...para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez»' (...) Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre )...'.

QUINTO. Validez de la cláusula que establece el índice IRPH.-

Con relación al índice IRPH, este Tribunal ya adoptado criterio al respecto (por todas, sentencia n.º 162/17, de 10 de marzo ), cuyos razonamientos se transcriben a continuación y sirven para dar respuesta a las cuestiones planteadas al respecto por la recurrente. En cualquier caso, nos remitimos al respecto a la muy correcta y fundada sentencia dictada en la primera instancia.

Dichos razonamientos son los siguientes:

'TERCERO.-En relación a la nulidad de la cláusula IRPH, del contenido de alegaciones se evidencia que lo que se alega es error en la no consideración de la falta de transparencia de los índices de refefencia impuestos, por no valorar el conocimiento y formación de las demandantes y el incumplimiento de la obligación de información de la entidad, por no considerar que el IRPH es abusivo y susceptible de manipulación.

Posición del Tribunal. (...)

Debemos partir para nuestro análisis de tres afirmaciones que entendemos no están controvertidas, a saber, en primer lugar de que los actores reúnen la condición de consumidores, en segundo lugar, de que la cláusula debatida es una condición general de contratación y, en tercer lugar, de que la cláusula que fija el índice de referencia a los tipos de interés aplicables en los periodos pactados define el objeto principal del contrato de préstamo, es decir, su precio, pues como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (...)el tipo de referencia...acordado en nuestro préstamo hipotecario establecen el tipo de referencia que sirve para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que los prestatarios han de abonar como contraprestación al disponer del capital.

El análisis de la transparencia, de la superación por la cláusula general de dicha condición, requiere examinar tanto lo relativo a la incorporación -o transparencia formal- como el conocimiento sustantivo por el consumidor de la cláusula -control de transparencia material-.

Pues bien, entendemos que la cláusula supera fácilmente el control de incorporación.

En efecto, si se trata de valorar si la información que se facilita en el tenor de la cláusula confiere oportunidad real de su conocimiento por el usuario adherente al tiempo de la celebración del contrato, la respuesta es positiva, pues en absoluto puede calificarse la cláusula de ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. Además, su ubicación dentro del contrato es correcta y lógica, apareciendo en la cláusula de intereses (cláusula 3) no pudiendo sostenerse que se pueda considerar una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impida relacionarla con el precio del préstamo.

El art. 5.5 LCGC indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, estableciendo en su apartado 7º que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que no hayan tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el caso los demandantes han tenido oportunidad de conocer la cláusula que define el interés ordinario como precio del contrato. La cláusula tiene una redacción que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH pues permite a los demandantes conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquél índice el IRPH.

CUARTO.-Más compleja resulta sin embargo la cuestión desde la perspectiva del control de transparencia material que implica analizar la cuestión de si los clientes, hoy demandantes, comprendieron el significado de la cláusula que hemos transcrito y si la entidad prestamista entidad ofreció otras alternativas más favorables para el cliente.

Como ha señalado el Tribunal Supremo - STS 9 de mayo de 2013 -, tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio -es el caso del índice IRPH- y a la contraprestación si no es transparente.

Este control de transparencia, 'como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' - STS 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 .

Como se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 , la cláusula IRPH forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

Laratiode la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo era básicamente, que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Dice la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap. 72). Concluye el Tribunal que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (ap. 73).

Pues bien, si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que la cláusula controvertida, en el contexto de un préstamo con interés variable, referenciado al IRPH, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable conforme a un determinado índice referencial que presenta determinadas características frente a otros índices, señaladamente, frente al más común Euríbor.

Es lógico que para ello influya el conocimiento general que por entonces existía sobre el citado índice y la forma en que fue presentado en la información precontractual.

Hemos afirmado que la cláusula sí goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal. Desde luego, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoco.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene con ocasión de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

Por otra parte, que en el marco de un contrato con interés variable se pacte conforme a un determinado índice de referencia, no es, en si mismo, algo extraño o sorpresivo, y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible. De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor medio -que es aquél que no tiene especiales conocimientos financieros ni experiencia de tal naturaleza- pueda comprender 'las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, nos permite realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba.

En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, 'no fácil' para un consumidor. Pero que de pactarse un interés variable se establezca que éste estará referenciado a un determinado índice, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas con índice de referencia, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.

Es por ello que entendemos que en el caso los clientes sí pudieron conocer de la existencia del concreto índice de referencia para fijar el interés tanto más cuando de hecho suscribieron sendas ofertas vinculantes donde constaba el índice de referencia.

En suma, no cabe declarar abusivas, tras aplicar el control de transparencia, la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo.

Es cierto que el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Lo mismo cabe predicar, en cuanto a construcción financiera y carácter influenciable y manipulable del citado Euríbor. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH.

Las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo, a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación, no al menos de forma distinta a lo que lo pueden hacer con otros índices, como el Euríbor -y basta traer a colación las actuaciones recientes de la Comisión Europea sancionando a diversas entidades cretiticias por alteración de éste-.

QUINTO.-(...)

En todo caso lo que defiende el recurrente es que la abusividad deriva del hecho de que el índice IRPH fue impuesto de manera opaca, no informándose adecuadamente a los clientes

Pues bien, ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, sobre la pretensión de nulidad del indice IRPH, además de por lo expresado en el anterior fundamento, en nuestra Sentencia número 309/2015, de 18 de diciembre en el sentido de considerar que es un índice legal, trayendo a colación la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

En cualquier caso entendemos que no debe olvidarse que el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el ya citado art. 4-1 de la Directiva 93/13 que señala que(...)el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71) y el art. 82-3 TRLCU, siendo así que estamos ante un índice oficial que las entidades financieras podía utilizar en sus productos, sin que en absoluto conste que la entidad demandada hubiera manipulado el índice a su favor como ya hemos expuesto con anterioridad'

El motivo queda en consecuencia desestimado.

SEXTO. La cláusula de redondeo.-

El apartado 3.4. de la escritura recoge, con el título «redondeos del tipo de interés aplicable», la siguiente cláusula: «Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual».

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad de las llamadas cláusulas de redondeo al alza, es decir, de aquellas en las que la fórmula de redondeo se aplicaba siempre estableciendo en caso de que el interés aplicable no se correspondiera con un múltiplo decimal, el interés que debería aplicarse sería el del decimal superior más próximo. Así, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 , confirma la nulidad de la cláusula (por contraria a la buena fe y por causar desequilibrio), razonando que «tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo» .

En el caso que nos ocupa, a diferencia del analizado en dicha resolución, la cláusula de redondeo no es al alza, sino que se establece el redondeo al alza o a la baja en función de la proximidad del tipo resultante al octavo de punto porcentual más cercano. Hay distribución de cargas y riesgos y, por ello, no hay desequilibrio, razón por la que la cláusula es válida.

SÉPTIMO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dada la parcial estimación de la demanda, las costas de la primera instancia no se impondrán a ninguna de las partes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que conestimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 19 de octubre del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 495 / 14,debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquéla contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la condición 3.3 de la escritura de hipoteca otorgada el día 21 de agosto de 2008, condenando a dicha entidad bancaria a la devolución de a la totalidad de las cantidades que haya percibido, desde la fecha de celebración del contrato, en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, debiendo abonar el interés legal de dichas cantidades desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan; desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-