Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 256/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00265/2017

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33004 41 1 2016 0006948

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2016

Recurrente: Joaquina

Procurador: BEGOÑA FLORES PICHARDO

Abogado: JULIA GONZALEZ LESMES

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA SANZ

NÚMERO 265

En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número256/2017,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 323/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés, promovido por Dª. Joaquina , demandante en primera instancia, contraBANCO SANTANDER, S.A., demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha cinco de Abril de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. BEGOÑA FLOREZ PICHARDO, en nombre y representación de Dª. Joaquina contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de Junio de dos mil diecisiete.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del presente proceso se insta, como petición principal, la declaración de nulidad del contrato suscrito entre los litigantes el 27 de septiembre de 2.007, en virtud del cual la demandante adquiría 19 títulos identificados como 'Valores Santander', por un importe de noventa y cinco mil euros (95.000€). Nulidad que justifica en la existencia de un vicio del consentimiento, error esencial e invencible, que afecta a la validez del contrato. Nulidad que conllevaría la restitución recíproca de las prestaciones recibidas durante su vigencia, con los intereses legales desde que se reciben, artículo 1.303 del Código Civil .

Subsidiariamente solicita la resolución del contrato por incumplimiento, por parte de la demandada, de los deberes contractuales inherentes al mismo, con arreglo al principio de buena fe contractual regulada en el artículo 1.258 del Código Civil , en concreto el deber de informarle debidamente acerca del producto financiero, de inversión que contrata, de los riesgos que asume y sobre todo lo referido a una posible pérdida, total o parcial del capital invertido.

La entidad demandada se opuso en los términos que constan en la contestación. Alegaciones que junto al resultado de la prueba testifical practicada, consistente en la declaración de la empleada de la entidad bancaria que intervino en la comercialización del producto, llevan al juzgador de instancia a desestimar la demanda, condenando en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la parte demandante, la apelación se centra en reproducir las pretensiones de la primera instancia.

El examen de las pruebas practicadas, en concreto el documento aportado por la demandante en el que procede a adquirir los diecinueve títulos 'Valores Santander', y el folleto informativo, 'tríptico', aportado por la demandada y en base al cual se comercializa, por la entidad bancaria, este tipo de producto de inversión, nos permite afirmar que el caso enjuiciado es análogo al que tuvo ocasión de examinar este mismo tribunal en su sentencia de 1 de octubre de 2.014 . Así pues, son igualmente aplicables a este supuesto las consideraciones generales que se recogían en aquella sentencia.

Como allí se decía, cuando la demandante suscribe la orden de compra no consta que le entregaran otra documentación complementaria en la que se le explicase con mayor claridad y detenimiento qué tipo de inversión estaba concertando. Si el contrato estaba sujeto a un determinado plazo de duración, derechos y obligaciones dimanantes del mismo y en fin cuantos aspectos de alcance económico fuera relevante conociera el cliente consumidor, de forma clara e indubitada. En el mejor de los casos para la entidad bancaria, si el cliente consumidor dispuso de alguna información relacionada con este producto financiero fue la que en términos genéricos se recogía en el tríptico elaborado a efectos publicitarios, cara a la futura comercialización del producto desconociendo la cualificación de la persona que accede a él y si realmente lo comprende. Documento aportado por la entidad demandada.

Según ese documento lo que la apelante adquiría eran unos 'Valores Santander', cuya operativa futura quedaba condicionada al resultado de la OPA de adquisición del ABN Amro, de manera que si no se adquiría ese banco se amortizaban los valores el 4 de octubre de 2.008, con el reembolso al titular tanto del capital invertido como del importe resultante de aplicar, sobre el nominal, el 7'30% anual, en concepto de intereses. De adquirirse el banco, los valores se canjeaban necesariamente en obligaciones con una proyección futura de conversión, necesariamente, en acciones ordinarias del Banco Santander de nueva emisión. El contrato preveía unas fechas concretas en las que ese canje podía hacerse voluntariamente por el inversor, siendo estas el 4 de octubre de 2.008; 4 de octubre de 2.009, 4 de octubre de 2.010, 4 de octubre de 2.011 y necesariamente tenía que llevarse a cabo, si no se había hecho con anterioridad, el 4 de octubre de 2.012, momento en el que el contrato quedaba consumado, pasando el titular de los valores a ser accionista del banco.

Atendida la mecánica operativa del contrato, se trata éste de un contrato de tracto sucesivo, pues de no acudir al canje voluntario de las obligaciones por acciones, en alguna de las fechas anteriormente reseñadas, las obligaciones seguían produciendo intereses anuales a razón del Euribor más un 2'75%, hasta el 4 de octubre de 2.012, fecha del canje forzoso, siendo ese el momento, o bien de haberse acudido al canje voluntario la fecha de éste, cuando habría tenido lugar la consumación del contrato, momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de cuatro años regulado en el artículo 1.301 del Código Civil , para apreciar la invocada caducidad de la acción de anulabilidad del contrato esgrimida por la demandada en sede de contestación y en la que ya no incide en el recurso. En esos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo, quien en sentencias de 5 de mayo de 1.983 ; 11 de julio de 1.984 ; 27 de marzo de 1.989 y 11 de junio de 2.003 , ha venido estableciendo una diferencia entre el momento de perfección del contrato y el de consumación de éste, teniendo lugar ésta última cuando se ha realizado toda la obligación, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Distinción que coba especial relevancia en los contratos de tracto sucesivo, como sería el de autos, en el que el total cumplimiento de prestaciones no tiene lugar hasta que no se opera la conversión de las obligaciones en acciones.

Es en ese momento cuando el inverso puede llegar a comprender qué tipo de producto ha adquirido; que éste no es un depósito o inversión a plazo, de manera que transcurrido el periodo convenido recuperará la inversión, sino que se convierte en accionista del banco, teniendo además que satisfacer por cada acción un importe que puede no corresponder con su valor real, aquel al que cotice en bolsa.

En análogo sentido a lo hasta aquí expuesto se ha pronunciado esta sala en su sentencia de 10 de abril de 2.014 y otras posteriores, criterio en el que insiste el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 9 de junio de 2.017 con mención de otras precedentes como la de pleno de 12 de enero de 2.014, 7 de julio, 16 de septiembre de 2.015, 19 y 20 de diciembre de 2.016, 13 y 27 de febrero de 2.017 y en las que se dice que en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros, de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación, por error o dolo no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio será por tanto aquel en el que se produzca la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. En el caso de autos cuando se convierten en acciones el 4 de julio de 2.012.

Presentada la demanda el 21 de junio de 2.016 no había pasado el plazo de cuatro años regulado en el artículo 1301 del Código Civil . Y es que, en el caso de autos, no nos hallaríamos ante una nulidad radical, de pleno derecho, sino ante la anulabilidad del contrato. En principio el contrato existe, concurren los tres requisitos esenciales del mismo, artículo 1.261 del Código Civil , consentimiento, objeto y causa, si bien uno de ellos, el consentimiento adolecería de unos vicios esenciales que afectarían a su validez y eficacia jurídica, de manera que la apariencia creada puede desvirtuarse en el plazo legalmente regulado, e decir los cuatro años del precepto del Código Civil reseñado, computado éste a partir de la consumación

Tampoco cabe admitir que la apelante conociera con antelación el tipo de producto adquirido, en base a la pretendida información que la entidad bancaria le remitía a efectos fiscales. En esa información se recoge una pluralidad de datos y en cuyo conjunto fácilmente pasas desapercibido lo relacionado con ese producto financiero.

TERCERO.-Entrando a examinar el producto financiero adquirido el contrato de autos supone la adquisición por el apelante de unos efectos bancarios 'Valores Santander'. Producto de renta variable, de naturaleza compleja, híbrida, pues si bien inicialmente se tratan de bonos/obligaciones, con una rentabilidad variable, el primer año el 7'30% y los años sucesivos el Euribor más un 2'75%, posteriormente ese producto financiero se convierte necesariamente en acciones del Banco Santander, canje que como quedó expuesto en el fundamento de derecho precedente podía realizarse de forma voluntaria en unas fechas concretas y lo más tardar el 4 de octubre de 2.012,momento en el que el canje se producía obligatoriamente. Así pues, a la consumación del contrato el cliente no recupera el capital invertido, sino que necesariamente se convierte en accionista del banco con un coste prefijado en el contrato al valorar cada una de las acciones a canjear en el 116 % de su cotización cuando se emitan las Obligaciones Convertibles, de manera que en el futuro y dependiendo de la cotización de las acciones en bolsa, el resultado final podría suponer un beneficio o un quebranto económico para el inversor, lo que dota a dicho contrato de un carácter aleatorio con un importante componente especulativo, pues en definitiva se opera con la evolución futura de la cotización de las acciones de la propia entidad bancaria contratante.

En este tipo de contratos, comercialización de productos bancarios y financieros a particulares, consumidores, condición que concurre en la apelante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en tal sentido sentencia del pleno de la sala primera, de 20 de enero de 2.014 , reiterada en las de 7 y 8 de julio de 2.014 , ha venido manteniendo la existencia de una desproporción, desequilibrio entre la entidad que comercializa el producto financiero y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. Y es que la complejidad del producto financiero en sí mismo, como de su mecánica operativa propicia una asimetría informativa, lo que hace necesario proteger al inversor minorista no experimentado. Necesidad de protección acentuada por el hecho de que quien comercializa el producto no se limita a su distribución sino que su actuación va más allá del mero ofrecimiento o información del producto financiero que vende, siendo en ocasiones quien ayuda al cliente a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Y es que en supuestos como el de autos la entidad bancaria no se limita a ofertar un producto financiero, sino que es ella quien lo crea con la aprobación de organismos públicos como el Banco de España, o la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Es por ello que quien conoce la operativa de ese producto bancario, es la propia entidad que lo genera y quien, por ende, debe facilitar al cliente información suficiente, clara, asequible, del mismo, y ello con carácter previo a su suscripción, adoptando la diligencia necesaria a fin de cerciorarse que quien lo va a adquirir, conoce el producto, el riesgo que entraña su naturaleza eventual y especulativa, pues sólo así puede formar correctamente su decisión de suscribir o no el producto financiero.

Esa obligación de informar de forma clara, cabal, suficiente, al cliente, actualmente regulada en la normativa MiFID y documentada en circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como la de 7 de mayo de 2.009, es cierto que no se hallaba vigente al tiempo de concertar el contrato de autos, pues esa normativa se transpuso a nuestro Ordenamiento Jurídico y entró en vigor el 1 de noviembre de 2.007, con la consiguiente modificación de algunos artículos de la Ley de Mercado de Valores, ahora bien, ello no implica que con antelación a la misma las entidades bancarias, crediticias o financieras no tuvieran el mismo deber de información, pues se trata éste de una obligación impuesta por el principio de la buena fe regulado en el artículo 7 apartado 1 del Código Civil , que debe regir en los contratos y que se desprende del artículo 1.258. Y es que si bien no puede exigirse a las entidades crediticias que actúen en su perjuicio sí que cabe recabar una objetividad e imparcialidad contractual que sólo se alcanza ofreciendo al cliente la previa información acerca del producto que adquiere, de naturaleza especulativa y por ende el riesgo que lleva asociado, pudiendo de esa manera decidir libremente si asume o no ese riesgo. Criterios reiterados en las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 8 de junio de 2.017

La obligación de acreditar haber facilitado esa información precontractual, recae sobre la entidad bancaria que comercializa el producto y ello tanto porque es una obligación que ella debe cumplir y por ende probar que lo ha hecho, como por ser quien tiene mayor facilidad probatoria. En tal sentido la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a fin de evitar dudas interpretativas acerca de si efectivamente se ha cumplido o no con ella, y los términos suficientes, claros adecuados de la información facilitada, aconseja la conveniencia de guardar copia, debidamente suscrita por el cliente, acerca de la misma y de su suficiencia, pues esa información ha de realizarse exponiendo al cliente no sólo los aspectos favorable que le benefician sino también aquellos otros perjudiciales, situándose en los escenarios más adversos para el particular. Y es que como tiene dicho el Tribunal Supremo en la ya reseñada sentencia de 20 de enero de 2.014 , el incumplimiento por parte de la entidad crediticia, de ese deber de información conlleva una serie de consecuencias jurídicas y si bien no cabe afirmar automáticamente que dicha omisión implique la concurrencia del error esencial e invencible en el consentimiento del cliente sí que puede incidir de forma relevante en su valoración.

CUARTO.-Partiendo de esas consideraciones generales y ya refiriéndonos al caso de autos, lo primero cuestionable en la actuación de la entidad bancaria es que con antelación a ofertar y suscribir el contrato de autos no sometiera al cliente a un test de idoneidad ni de conveniencia. Sólo la realización previa de esos cuestionarios permite a la entidad bancaria cerciorarse de la familiaridad que el cliente tiene con el producto que se intenta comercializar, la capacidad de éste para conocer su mecánica operativa y en base a ello valorar el tipo de información que ha de suministrarle, para que con carácter previo a concertar el contrato tenga cabal conocimiento del mismo y en particular del riesgo que implica. Tampoco realiza un estudio del perfil inversor del cliente ni de los riesgos que éste pueda estar dispuesto a asumir, y en consecuencia si la cliente era la persona idónea a quien iba destinado el producto bancario.

En el caso de autos la cliente se trataba de una persona que al tiempo de concertar el contrato contaba con ochenta y un años, no parece que a esa edad se esté interesado en productos de inversión de larga duración. Se apunta que el nivel cultural era bajo y difícilmente podría comprender un contrato de naturaleza compleja como el de autos.

El producto bancario negociado por la demandada, se trata de un mecanismo ideado por el consorcio bancario formado por Banco Santander/Royal Bank of Scotland y Fortis con la finalidad de obtener el numerario, liquidez suficiente para adquirir el banco ABN Amro, sobre el que habían lanzado una OPA. En la abundante prueba documental aportada por la demandada, nada de ella suscrita por la cliente, no hay constancia de que se le informara de la causa real a la que obedecía el contrato y menos aún que ésta la aceptara, extremo relevante del mismo pues esa omisión impide conocer si la apelante estaba o no dispuesta a allegar fondos a la entidad bancaria para el desarrollo de su actividad de negocio, ni si asumía el supeditar el resultado futuro de la inversión a la evolución empresarial de la otra contratante.

Nada se ha probado en autos, no pudiendo aceptar, como recoge la sentencia de instancia, que la demandante conociera el tipo de contrato que concertaba, el riesgo que asumía, la posible pérdida de valor de la inversión y ello en base a las declaraciones de la testigo, ni por el hecho de que la demandante fuera titular de acciones del Banco Santander o de otras entidades financieras. De hecho eso sólo pone en videncia que cuando dicha persona quería suscribir acciones lo hacía directamente y no tenía que acudir a unas fórmulas de inversión tan complicadas y complejas como el producto financiero de autos.

Es cierto que la testigo es categórica a la hora de contestar a las preguntas que se le formulan, lo cual puede obedecer a una mecánica operativa que observase en su actuación y que poco o nada avalan la observancia de la diligencia exigible a la entidad comercializadora, pues la forma de actual debería adecuarse a las circunstancia concretas de cada cliente. No todos tienen la misma capacidad para comprender el producto que se les vende. Es difícil de aceptar que nueve años más tarde pueda recordar como actúa en el caso concreto, lo cierto es que habla de tres reuniones con el yerno de la demandante y sólo en una de ellas estuvo la apelante, a quien más parece se la lleva para firmar. Es la entidad bancaria quien debió acreditar que la información facilitada al yerno de la apelante fue suficiente, correcta, comprensible y que este la entendió, prueba que no practica, lo que nos lleva a la estimación del recurso.

El contrato de autos además de especulativo, se opera en primer lugar con el resultado futuro de una OPA y luego con la evolución de la cotización en bolsa de las acciones, implica un riesgo importante para el cliente, y así lo interpreta la propia entidad bancaria quien en su peculiar caracterización cromática de los productos que comercializa lo califica de 'amarillo', grado inferior al 'rojo' que es el que implica mayor riesgo. Ello unido a su complejidad y comportamiento futuro debió llevar a la entidad bancaria a extremar el cumplimiento de la obligación de informar, poniendo ejemplos suficientemente explicativos tanto del resultado favorable como adverso del mismo, colocándose en los escenarios extremos, esto es que la cotización de la acción subiera como que bajara y en qué se traduciría ese comportamiento futuro en la inversión del particular, diligencia que no consta observara.

Es más, en el caso de autos el hecho de que el resultado final para el cliente fuera el convertirse en accionista del banco, le exigía facilitar información acerca de otros aspectos de la operativa bancaria, tales como la posible realización de futuras ampliaciones de capital, circunstancias concurrentes para que estas se produjeran, como se materializarían, en qué medida incidiría en el valor futuro de la acción, pues si ello se hacía mediante la emisión de nuevas acciones podría implicar la depreciación en bolsa de la acción lo que finalmente se traduciría en una pérdida del capital invertido. Y es que en caso de la entidad bancaria comercializadora de este producto esas ampliaciones de capital se ha producido en diversas ocasiones, con la consiguiente depreciación de las acciones, de manera que en el caso de autos, el resultado aleatorio del negocio concertado, no quedaba sujeto a un hecho futuro, incierto, eventual, ajeno a los contratantes, sino que la actuación unilateral de uno de ellos, la entidad bancaria podía alterarlo de forma sustancial, en su provecho.

Todo lo hasta aquí argumentado nos permite afirmar que la sustracción por la entidad bancaria, de información tan importante, que afecta a aspectos esenciales del contrato, conlleva la formación, por parte del cliente, de una voluntad errónea y equivocada acerca de extremos esenciales del mismo, y en particular de la incidencia de dicho producto en la recuperación final del capital invertido. Error de naturaleza invencible para el particular, pues por más diligencia que éste hubiera adoptado, aspectos como las decisiones empresariales tales como posibles ampliaciones de capital, y las circunstancias concretas a las que quedan supeditadas así como la incidencia de las mismas en la recuperación de su inversión sólo puede tenerla de facilitarle la entidad bancaria la información suficiente y adecuada al respecto, lo que como hemos reiterado hasta la saciedad, omitió la entidad crediticia.

QUINTO.-Lo hasta aquí argumentado nos lleva a la estimación del recurso, a la anulación del contrato de autos con los efectos regulados en el artículo 1.303 del Código Civil . Los litigantes deberán restituirse recíprocamente la totalidad de las prestaciones recibidas durante su vigencia con los interese legales desde el momento en el que fueron abonadas. Caso de que las acciones se hayan enajenado, la demandante, deberá devolver el importe obtenido con la venta junto con los intereses legales de ese dinero desde que lo cobra. Los intereses legales pasarán a ser los del artículo 576 de la LEC a partir de esta sentencia.

SEXTO.-La estimación del recurso y de la demanda conlleva la condena en costas de la primera instancia, a la parte demandada, artículo 394 nº 1 de la LEC , y sin imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Joaquina , contra la sentencia dictada el cinco de abril de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Avilés, en el Juicio Ordinario N º 323/2.016. Se revoca la sentencia apelada.

SE ESTIMA LA DEMADNA PREENTADA POR DOÑA Joaquina , contra BANCO SANTANDER SA. Se declara la nulidad del contrato de suscripción 'Valores Santander' concertado entre los litigantes el 27 de septiembre de 2.007 y de los efectos de él dimanantes. Ambas partes deberán restituirse recíprocamente cuantas prestaciones hayan percibido, en base a ese contrato, en tanto se ha mantenido la apariencia de validez, con los intereses legales desde que las percibieron. Caso que la demandante haya vendido las acciones en las que se convirtieron los 'Valores Santander', deberá restituir el importe obtenido con su venta junto con los intereses legales desde que lo recibe. Los intereses legales pasarán a ser los del artículo 576 de la LEC a partir de esa sentencia. Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial imposición de las del recurso.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.