Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 231/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00265/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07040 47 1 2015 0001055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: 171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000468 /2015
Recurrente: Elias , SPORTS LEISURE AND LIFE S L
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: REBECA MARTIN CALVO, REBECA MARTIN CALVO
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador:
Abogado: CATALINA TOMAS SALVA
S E N T E N C I A nº 265
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de
PALMA DE MALLORCA, los Autos de Sección VI, PIEZA INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION
CALIFICACION(171) 468/2015, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE
MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 231/2017, entre partes, de una, como parte apelante,

D. Elias y la entidad SPORTS LEISURE AND LIFE, SL, representados por el Procurador de los Tribunales
D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, y asistidos por la Abogada Dª. REBECA MARTÍN CALVO; y de otra,
como parte apelada, la ADMINISTRACION CONCURSAL de SPORTS LEISURE AND LIFE S.L, representada
y asistida de la Abogada Dª. CATALINA TOMÁS SALVÁ; siendo parte en este procedimiento el MINISTERIO
FISCAL.
ES PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada Juez, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de PALMA, en fecha 21 de febrero de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo acordar y acuerdo 1.

Declarar CULPABLE el concurso de SPORTS LEISURE AND LIFE S.L; 2. Determinar como persona afectada por la calificación a D. Elias ; 3. inhabilitar a D. Elias para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años; 4. Privar a D. Elias de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; 5. Condenar a D. Elias a abonar en concepto de indemnización la cantidad de 2.830,12 euros; 6. Sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del incidente'.



SEGUNDO.- Que la anterior resolución fue recurrida en Apelación por la representación procesal de D.

Elias y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 19 de septiembre de 2017, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda incidental sobre calificación del concurso, por parte de la Administración Concursal de la entidad 'Sports Leisure and Life, SL', contra la concursada señalada y contra D. Elias , administrador único de la concursada, en suplico de que se 'dicte sentencia en la que: Se DECLARE el concurso de SPORTS LEISURE AND LIFE, S.L como culpable.

Se DECLARE que el Sr. Elias , como administrador de la sociedad resulta afectado por la calificación.

Se DECLARE la inhabilitación del Sr. Elias para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período mínimo de 3 años.

Se CONDENE al Sr. Elias a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores concursales o de la masa.

Se CONDENE al Sr. Elias a satisfacer el total (100%) del déficit concursal.

Se DECLARE que el señor Elias es responsable d ela indebida disposición de 88.690.-euros de la sociedad 'Sports Leisure Adn Life SL' al igual que es responsable de la deuda de 2.830,12.-euros generada por el retraso en la presentación del concurso y se CONDENE al señor Elias a la indemnización de los siguientes daños y perjuicios causados (este pedimento es subsidiario de la solicitud de condena al pago del déficit y se solicita hasta el importe máximo que no quede cubierto con el déficit concursal al que tengan que hacer frente): - Indemnización por el importe de los 88.690.-euros (ochenta y ocho mil seiscientos noventa euros) que se corresponde a las salidas de dinero del banco sin justificación durante los ejercicios 2011 y 2012, o en su lugar, y de forma subsidiaria se le condene a restituir dicha suma ya que ha sido obtenida de forma indebida por el Sr. Elias y pertenecía al patrimonio de la concursada.

- Indemnización por la deuda generada por el retraso en la presentación del concurso que asciende a un total de 2.830,12.-euros que se solicita que se impute su responsabilidad al Sr. Elias .

Se CONDENE a los demandados a pagar las costas del presente procedimiento' , el Ministerio Fiscal emitió dictamen a 11 de mayo de 2016 por el cual: ' EL FISCAL, despachado el traslado conferido del procedimiento referenciado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 169.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , interesa que se declare culpable el concurso respecto de SPROTS LEISURE AND LIFE SL, de conformidad con la propuesta razonada de la administración concursal, toda vez que se han acreditados la concurrencia de los requisitos necesarios para tal calificación dado que la concursada no solicitó la declaración de concurso dentro del plazo establecido, han sido constatadas irregularidades contables importantes como la falta de contabilización de las facturas, ha existido disposición de bienes en perjuicio de los acreedores y no ha habido colaboración alguna con la administración concursal, por lo que interesa se siga la tramitación conforme a los artículos 170.2 y siguientes del mismo texto legal '. La representación procesal del Sr. Elias se opone a la calificación del concurso como culpable, como se solicita de adverso, e interesa que ' se dicte sentencia en la que se declare que el concurso no es culpable sino fortuito, con expresa condena en costas al AC, vista la temeridad y mala fe de la calificación propuesta '; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas periciales valorativas, recayó Sentencia, a 21 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo acordar y acuerdo 1. Declarar CULPABLE el concurso de SPORTS LEISURE AND LIFE S.L; 2. Determinar como persona afectada por la calificación a D. Elias ; 3. inhabilitar a D. Elias para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años; 4. Privar a D. Elias de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; 5. Condenar a D. Elias a abonar en concepto de indemnización la cantidad de 2.830,12 euros; 6. Sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del incidente' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Elias , alegando una errónea valoración de la prueba respecto de la extemporaneidad en la solicitud de concurso ni ello ha supuesto un incremento en el déficit patrimonial; una errónea valoración de la prueba respecto del incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal; una errónea valoración de la prueba y de la jurisprudencia que desarrolla el art. 172-bis; y que las costas deben imponerse a la administración concursal; por todo lo cual interesa que se dicte ' sentencia en la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado, se declare fortuito el concurso de la mercantil Sports Leisure and Life S.L., y por lo tanto se absuelva a D.

Elias de las responsabilidades derivadas de dicha calificación con imposición de las costas de instancia y del presente recurso de apelación a la administradora Concursal '.

La Administración Concursal de la entidad 'Sports Leisure and Life, SL' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que, a pesar del resultado negativo de los ejercicios 2010 y 2011, y 2013, hasta mayo de 2014 no se presenta el escrito de negociaciones del art. 5-bis, ni se ha atendido el requerimiento de documentación y de actuaciones, habiendo transcurrido más de un año de retraso; que la administración concursal ya denunció incumplimientos a requerimientos varios; que la única persona a la que debe de afectar la calificación de culpable es a su administrador único, y su conducta como generadora de intereses; por todo lo cual interesa que ' se dicte en su día Sentencia desestimando el recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente '.



SEGUNDO.- Previene el art. 165.1 de la Ley Concursal que: ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso' ; y el art. 5 de la misma Ley que: ' 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente' . Pues bien, en el caso de autos y a tenor de la lista de acreedores aportada con la solicitud de concurso, se deduce que la comunicación, según art. 5-bis, tuvo lugar en el mes de mayo de 2014, cuando las deudas provienen del ejercicio 2012, y algunas consignadas en el ejercicio 2011 según la Administración Concursal. Consiguientemente, la insolvencia ya concurría en el año 2012, y la comunicación es de 2014, y la solicitud de concurso no tuvo lugar hasta julio de 2015; por lo que es evidente la consecuencia de la indicada causa de culpabilidad. El retraso en la solicitud del concurso generó, a modo de nexo causal, cuantiosos intereses. Véanse listado de acreedores (dto. 3-f. 22 a 33 y 37 a 40) y solicitud de Concurso Voluntario a 16 de julio de 2015 (como f. 34 a 36). El propio afectado manifestó, durante su interrogatorio, que no solicitó aplazamiento desde 2012, salvo cuando la comunicación (del art. 5-bis), que los problemas económicos devienen de 2012 desde la resolución con el Ayuntamiento de Calvià, y sorprendentemente que 'no recuerda las cuentas', que 'no es contable', ni justificó los 'gastos excepcionales', ni los conceptos y destinatarios de la cuenta 678; y que no hay soporte contable de la cuenta 678.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 11 de marzo de 2016 , 30 de diciembre de 2014 , 22 de mayo de 2014 , 26 de marzo de 2013 , por la que: ' Probado el hecho base de la solicitud tardía, la posición de las Audiencias Provinciales era diferente sobre si ello cumple la presunción de dolo y culpa grave o también la de generación o agravación de la insolvencia.

Al respecto la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión en el sentido de que, probada la concurrencia del presupuesto, corresponde al concursado y a las personas afectadas por la calificación destruir la presunción. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 razona: 'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia.

La del TS 20 de abril de 2012.- En la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo- En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal '; y de 21 de noviembre de 2012; y de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 23 de octubre de 2012, por la que: ' El Tribunal Supremo, en una primera sentencia de 17 de noviembre de 2012 (ROJ 8004/2011 ), analizó el alcance del artículo 165, concluyendo que el requisito de la generación o agravación de la insolvencia debe observarse inexcusablemente en cada una de las conductas contempladas en dicho precepto, 'que sólo presume -dice dicha sentencia-, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.' Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012, ROJ 3301/2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo (ROJ 4441/2012 ) y 20 de junio de 2012 ( ROJ 4589/2912 ), matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia.

De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma -el artículo 165- contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia' ; y otras Sentencias de esta Sala de 23 de abril de 2012 ; de 16 de febrero de 2011 ; de 8 de marzo de 2010 ; de 10 de diciembre de 2009 y 12 de mayo de 2009 ; de 9 de enero de 2017 ; de 30 de diciembre de 2014 ; y de 17 de septiembre de 2014 ; entre otras.



TERCERO.- Establece el art. 165.2º de la Ley Concursal que: ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'. En el caso , la Administración Concursal tuvo que requerir al administrador social, y a su gestoría contable, que aportase documentación, sobre todo contable, ni se aportaron las facturas de la cuenta 678, de gastos excepcionales; además, no se informó sobre el tipo y modo de gestión societaria a los efectos de poder conocer los cobros, pagos, ingresos y gastos, desde el prisma contable, a fines de obtener la real situación patrimonial, y siendo tardío en exceso el ofrecimiento de una reunión en el mes de abril de 2016 para explicar la actividad comercial y la operativa contable, y era muy fácil la entrega a la Administración Concursal de documental correspondiente a la cuenta nº 678. Véanse requerimientos de información de 22 de noviembre de 2015, 2 de diciembre de 2015, 22 de abril de 2016, 3 de diciembre de 2015, 26 de noviembre de 2015, 14 de diciembre de 2015, como f. 42 a 61; y de 30 de diciembre de 2015 como f. 62 a 69; la queja del Administrador Concursal ante el Juzgado, a 10 de enero de 2016, como f. 70; la comunicación según Decreto de 23 de mayo de 2014 como f. 84-85; y no es suficiente la aportación de determinados extractos y liquidaciones de una cuenta corriente (f. 142 a 151 y f. 209 a 264) ni un simple listado de transferencias y cargos desde 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012 (f. 152 a 163). Y la falta de colaboración se deduce, asimismo, del contenido de los correos de fechas 9 de enero de 2016, 16 de enero de 2016, 29 de febrero de 2016 (f. 204 a 208). El afectado manifestó, durante su interrogatorio, que ' vino a Mallorca en febrero y no pudo hablar con la Administración Concursal ', lo que no le exonera del deber de colaboración. Tampoco ha aportado el recurrente los justificantes y/o pagos a consecuencia del uso de la cuenta 555, ni las aportaciones de los socios.

En el mismo sentido y finalidad, la Sentencia de esta Sala, de fecha 22 de mayo de 2014 .



CUARTO.- Este Tribunal concuerda, con el Juzgador de instancia, tras el análisis de las causas apreciadas de culpabilidad, así como de las propuestas pero no apreciadas, el período de inhabilitación de dos años y la pérdida de derechos como acreedor, y con incremento de la deuda y devengo de intereses.

Y, 'Otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA , como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art.42.2 LC ) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término 'podrá'), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

La STS de 6 de octubre de 2011 fija un criterio que confirma que, en relación con el art.164.1 (la causa general), se prevé una norma de responsabilidad por daño, mientras que en las causas de las presunciones del art.164.2 y 165, la responsabilidad surge por la mera realización de una actividad, de una conducta.

Sentadas estas bases, sigue el Alto Tribunal estableciendo que '...La condena de los administradores de una sociedad concursada ... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Se trata de una doctrina que se reitera en las sentencias de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona y 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid.

De esta manera, siguiendo la novedosa concepción debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando como la situación de insolvencia que sufre la concursada se ha agravado sobremanera gracias a la conducta de los afectados.

Una situación conocida por éstos, como ya se ha tenido la oportunidad de expresar. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación y pérdida de derechos concursales; procede reparar el daño causado a los terceros, que se creó, sin que sea tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia.

Además de lo dicho, derivado de la nueva redacción del art.172 bis LC y de la doctrina del TS en aplicación del mismo y de la dicción del anterior 172.3 LC ( SSTS de 16 de julio de 2012 , de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 ), procede hacer un análisis de la gravedad objetiva de la conducta y del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, imponiendo al Juez que valore, conforme a los criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. O lo que es lo mismo, procede individualizar la responsabilidad en función de la participación concreta de cada persona en cada uno de los motivos por los que el concurso se declara culpable.

En este punto, siguiendo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 Bilbao de 7 de noviembre de 2012 (con apoyo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2.012 ), concluye que si debido al incumplimiento del deber legal del administrador social no es posible conocer con precisión la incidencia de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia, 'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación' (por todo el déficit patrimonial). Desplaza, de esta forma, la carga de la prueba de la administración concursal que propone la culpabilidad, al propio administrador social, quien debe acreditar la falta de incidencia.

Con estas bases, teniendo presente la conducta de los afectados tal y como se ha relatado a lo largo de la presente sentencia, debemos fijar la responsabilidad que se ha peticionado por la administración concursal, debiendo efectuar una individualización de la misma en función de cada uno de los afectados. (...) Una vez efectuada las anteriores operaciones (que cumplen con el dictado del art. 219 LEC , pues ofrece con claridad y extremo detalle las bases para la liquidación de la condena, que se llevará a efecto en la eventual ejecución de esta sentencia, caso de alcanzar firmeza), procede concluir en individualizar la misma en relación con los ... afectados, dado que su responsabilidad debe quedar circunscrita al lapso temporal durante el cual ejercieron su mandato, incumpliendo la obligación de acudir al proceso concursal, en el marco de esos dos años previos a la declaración del concurso' .

Y sobre la persona afectada, las Sentencias de esta Sala, de fechas 30 de diciembre de 2014 , 9 de enero de 2017 , y 17 de septiembre de 2014 ; entre otras.

Por último, este Tribunal concuerda las consideraciones que expone el Juzgador de instancia, respecto del último párrafo del fundamento jurídico séptimo de la resolución impugnada, y concretamente en cuanto la Administración concursal solicita la condena del afectado a responder del íntegro déficit concursal, cuyo concepto subrayado no ha sido probado ni cuantificado, pero sí se han generado daños por la inactividad de la concursada, traducidos en intereses que aumentan la masa pasiva, a modo de indemnización generada por el retraso en la solicitud del concurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada y en el presente incidente, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la LEC , y concordantes de la Ley Concursal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en representación de D. Elias , contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en el Incidente nº 10/2016 del Concurso Abreviado nº 468/2015 (Sección Sexta), de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar la totalidad de pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, relativas al presente Incidente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.