Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 114/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00265/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0017904
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001519 /2015
Recurrente: Carlos María
Procurador: NAZARET DE GUZMAN RUIZ
Abogado: EDUARDO JOSE FERREIRO PEREZ
Recurrido: Candida , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: PEDRO GAMALLO ALLER
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 24 de julio de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 114-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2016 por el juzgado de primera instancia núm.
10 de A Coruña , en los autos de divorcio núm. 151972015, siendo parte como apelante-impugnado, el
demandante-reconvenido, DON Carlos María , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 ,
con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por la procuradora doña
Nazaret Guzmán Ruiz, bajo la dirección del abogado don Eduardo Ferreiro Pérez; y siendo parte apelada-
impugnante , la demandada- reconviniente, DOÑA Candida , provista del documento nacional de identidad
nº NUM003 , con domicilio en DIRECCION000 , NUM004 - NUM005 , DIRECCION001 , representada
por el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, bajo la dirección del abogado don Pedro Gamallo Aller;
entendiéndose las actuaciones con el MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando los autos
sobre pensión de alimentos de hijo menor y régimen de visitas
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Conde Rodríguez, en nombre y representación de Don Carlos María , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por representación de Doña Candida y Don Carlos María , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Carlos María , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Guzmán Ruiz.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de marzo de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Guzmán Ruiz, en nombre y representación de don Carlos María en calidad de apelante-impugnada y se tiene por parte al procurador Sr. Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de doña Candida , en calidad de apelado; con la intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado-impugnante. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelante-impugnada, se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver sobre su admisión. Por auto de fecha 7 de abril de 2017 se acordó admitir el recibimiento del juicio a prueba uniéndose la documental, y acordando librar oficio a la AEAT, señalándose vista a fin de practicar el interrogatorio y la testifical. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de junio del año en curso se acordó señalar para la práctica de las pruebas acordadas en las actuaciones el día 11-07-17 a las 10,30 horas, con citación de las partes y del ministerio fiscal; suspendiéndose la vista por concurrir el supuesto 6º del art. 188, al tener el abogado de la parte apelante Sr. Ferreiro Pérez, otro señalamiento más antiguo en la misma fecha ante la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, señalándose para la celebración de la vista y la práctica de prueba el pasado día 19 de julio de 2017, a las 11,15 horas.

Tercero.- El día y hora mencionados comparecieron las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación articulado por el demandante, se fundamentó en primer término en la vulneración del art. 24 de la C.E . por indebida denegación del interrogatorio de parte, y la ocurrencia de un hecho nuevo cual es que la apelada -hoy impugnante- ha alquilado el piso ganancial de DIRECCION001 sito en la DIRECCION000 , donde teóricamente vive el menor pagando el recurrente la hipoteca del mismo.

En cuanto al primer aspecto admitido el interrogatorio, el recurso ha quedado sin contenido.

En efecto la sala para obtener una convicción fundada, dado que un proceso como el que nos ocupa los principios dispositivo ( art. 770 nº 4 LEC ) y de preclusión ( art. 752 LEC ) están atemperados, ha admitido con flexibilidad toda la prueba articulada por los litigantes, reservándose para su valoración la sentencia.

Frente a la admisión del informe de detectives, ratificado testificalmente en el acto de la vista, se invocó por la impugnante la ilicitud de tal prueba, en base al art. 11 nº 1 de la LOPJ , art. 18 nº 1 por la intimidad del menor, así como el nº 2 de inviolabilidad del domicilio, y finalmente el Reglamento de Seguridad Privada .

Pues bien; el interrogatorio de la demandada fue admitido por auto de la sala de 7 de abril de 2017, al entender que fue indebidamente denegado ( art. 460 nº 2, 1 de la LEC ), constituyendo una prueba en principio necesaria en todo proceso de familia ( art. 287 LEC ).

El informe de detectives no es una prueba ilícita el seguimiento se realiza en un lugar público, estando a disposición de las partes y del tribunal.

Desde luego que no probó quien invoca tal ilicitud que se haya obtenido violando derechos fundamentales o bien que ella misma constituya una lesión a tales derechos.

Cuestión distinta será determinar si lo sostenido por la apelante en su recurso -alquiler de la vivienda-, en parte alterado en el acto de la vista de que la madre y el menor vive con sus padres en un chalet próximo a DIRECCION001 , usándolo solo como despacho- está o no probado.

Pese a acreditarse que el menor y la madre en los días reseñados (no solo fines de semana) pernocta en el chalet referido, ello que es lo normal en relación familiar donde la madre a diario se ocupa del menor, trabajando como abogada, no nos puede llevar a la conclusión de que tal vivienda se alquilase o que en ella nunca pernocte la madre del menor. En efecto los seguimientos fueron en días puntuales, y en ella estableció su despacho la apelada-impugnante, sin que conste la relación de sociedad con otra letrada, que declaró como testigo en el acto de la vista, indicando que paga el teléfono, pero cada una atiende a sus propios clientes, no negando la demandada que su ex marido esté pagando ambas hipotecas, la de la vivienda de A Coruña y la de DIRECCION001 (sus importes son de 456,75 € y 463,09 €).

Segundo.- Respecto a la pensión alimenticia para el hijo menor, nacido el NUM006 de 2012, se invoca por el recurrente error en la valoración de la prueba, pues sus ingresos son inferiores a 81.142,86 €, habiéndose incluido los ingresos brutos del padre.

La sentencia apelada parte de tal cantidad, concediéndose 850 € de alimentos, en la demanda se ofrecían 400 €, y la madre del menor pedía 1.000, acorde en cuantía con el convenio no ratificado judicialmente.

Pues bien; un examen de las declaraciones fiscales desde el año 2011 conduce a entender que los ingresos netos son bastante inferiores. El suelo neto del apelante como fiscal, únicos ingresos regulares y montante principal del mismo no llega a 4.000 € al mes, siendo esporádicas y no seguras clases, cursos ... etc.

Por otra parte los gastos el menor que acude a un colegio concertado, con comedor no llega a 200 € (véase f. 84, donde el importe más alto es en octubre 192,50 €, otro de 170 € y de 144 €) en DIRECCION001 , sin que consten gastos de desplazamiento.

La obligación de dar alimentos es de ambos progenitores, debiendo guardarse la proporcionalidad no solo en cuanto a los haberes del que los da, sino las necesidades de quien los recibe. En consecuencia, parece más adecuado cuantificar los alimentos en 600 € mes actualizables con el IPC anual, lo que hará mantener al menor en su status previo.

El tratamiento jurídico de los alimentos debidos a un hijo menor presenta una marcada preferencia ( art.

39 nº 2 CE ), precisamente por venir derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 CC y art. 154 nº 1 de aquel), de tal manera que habrán de adoptarse teniendo en cuenta el interés del menor, que con la cantidad fijada, en el momento actual quede protegido, a la vista de las necesidades a día de hoy del hijo.

Finalmente no se estima que haya existido ocultación de ingresos pues constan todas las declaraciones fiscales desde el año 2011, incluida una complementaria del año 2014.

En tal extremo se admite el recurso sin más argumentaciones.

Tercero.- En cuanto al régimen de estancias y comunicaciones, la audición del juicio revela que las partes llegaron al acuerdo parcial de atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, con remisión al auto de medidas provisionales de 31.3.2016, salvo en cuanto al sistema intersemanal que se cambió al primer martes de cada mes a la salida del centro escolar o domicilio materno, y devolución en el mismo, manteniéndose la discrepancia en cuanto a la recogida y devolución así como los gastos.

Se indica en el recurso que la sentencia apelada impone una carga con carácter imperativo al padre de recoger a las 11 horas de la mañana varios días al año, al menor el 23 de diciembre y el 31 de diciembre, así como en agosto y julio. Se dice de imposible cumplimiento porque siendo el padre natural de Zaragoza, vive solo en A Coruña, con guardias de permanencia, dejando abonado a una previsible litigiosidad futura que entronca con el principio 'favor filii'. Se propone en defecto de pacto, que las recogidas del menor se produzcan a las 17,30 horas del día inmediato anterior.

El motivo en modo alguno puede ser acogido, en la propia demanda se solicitaba que el comienzo de los periodos de vacaciones fuese a las 10 h, y en el auto de medidas se señalaba las 11 horas de la mañana, habiéndose pactado tal como se razonó al inicio del presente fundamento, que la única modificación respecto al régimen de visitas fue que en vez de estar el padre todos los martes de cada mes con el menor desde la salida del colegio hasta las 20 horas, lo fuese solo el primer martes de cada mes.

No se puede ir en contra de lo convenido, pero es que además como señala la apelada-impugnante el menor podrá estar con cuidadora, durante los periodos que esté con el padre cuando trabaje o si lo necesita al ser recogido.

Cuarto.- Ello se enlaza, por motivos sistemáticos con el último motivo invocado, infracción del art. 218 de la LEC , por incongruencia al no respetarse el pacto de visitas en cuanto a los fines de semana efectivamente acordados, pidiéndose en la demanda el primer y tercer fin de semana de cada mes, lo que en consecuencia daría a la madre el 2º, 4º y eventual 5º.

Sin embargo, tal motivo debe correr la misma suerte desestimatoria, pues existió pacto tal como se señaló en el juicio de 1ª instancia y al inicio del mismo, solicitándose que se mantenga el auto de medidas provisionales, existiendo discrepancia en cuanto a la recogida y devolución, con la precisión del martes limitándose al primero de cada mes.

Quinto.- Se invoca asimismo infracción del art. 218.2 de la LEC por falta de motivación, en cuanto a la equidistribución de la carga del traslado del menor entre los domicilios de los progenitores.

La sentencia apelada indica que todas las recogidas y devoluciones se harán en el domicilio materno.

Se considera infringida la Doctrina del TS establecida en la sentencia de 26 de mayo de 2014 , que como sistema principal establece que cada padre/madre recogerá al menor en el domicilio del progenitor custodio y lo retornará a su domicilio.

En el momento actual no se estima que estemos ante un elevado coste, dado la existencia de bonos de tren y los ingresos que tiene el progenitor no custodio. El traslado es de A Coruña- DIRECCION001 .

El T.S. en la sentencia aludida habla como sistema prioritario del pacto, en tanto no viole el interés del menor.

En su defecto 'cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio'.

Subsidiariamente cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponde con los 'principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de la carga', el juez o las partes podrán atribuir la recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica.

En la actualidad, dada la escasa distancia geográfica y que la madre del menor tiene despacho en A Coruña, al entender de la sala debemos irnos al criterio prioritario, salvo el primer martes del mes en que se convino que el padre recogería al menor a la salida del colegio y lo reintegraría al domicilio materno (lógicamente el padre recogerá al menor en el colegio o domicilio materno, y lo retornará a su domicilio en DIRECCION001 ).

El motivo se estima en la forma apuntada.

Sexto.- La impugnación realizada, contiene dos motivos, entrándose primero a examinar la pensión compensatoria.

Un examen de todo lo actuado conduce a entender que quiérase o no, el desequilibrio económico existe.

Siendo de un importe muy inferior los ingresos de la impugnante que los del recurrente (fiscal, cuya función pública en plaza ganada con carácter de fijo, le garantiza unos ingresos con carácter de estabilidad), frente a los de la demandada, abogada en ejercicio, ejerciente desde el año 2.012 que todavía no tiene acceso al turno de oficio (f. 395, 'no consta que cumple con los requisitos necesarios para darse de alta en los servicios de asistencia jurídica gratuita'). Aunque parezca extraño la disminución de ingresos que consta en sus declaraciones fiscales en el 2014, 13.921 € (se pretende indicar que una factura no se cobró), con los del año 2015, 4.129,40 €; lo cierto es que aun partiéndose de aquellos los ingresos son muy inferiores.

Ciertamente la impugnante tiene formación, juventud y salud, pero lo cierto es que casada en régimen de sociedad legal de gananciales los ingresos más importantes durante el matrimonio los tenía su marido, y aun teniendo cuidadora, su atención a la casa y menor es evidente.

El art. 97 del CC exige que el divorcio produzca un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación a la posición del otro, para que surja el derecho a obtener pensión, estableciendo como factores a tener en cuenta los establecidos en la sentencia del Pleno del TS de 19 de enero de 2010 .

El matrimonio duró 5 años, y como nos enseña el TS la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares' ( STS 22 junio 2011, recurso nº 1940/2008 ).

Ahora bien; tampoco se trata de equiparar ingresos o reequilibrarlos ( STS 3 nov 2011, recurso nº 1025/2008 ), y menos aun que ello sea vitalicio, sino que deberá fijarse una pensión temporal para constatado el desequilibrio inicial de la ruptura pueda de alguna forma tratar de conseguir que se den las circunstancias adecuadas para compensar el desequilibrio.

El TS ha establecido como doctrina que cabe la pensión compensatoria con carácter temporal, para esta prestación singular con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, pero también de la puramente indemnizatoria, colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas.

A la vista de la duración del matrimonio, se estima ajustado concederla por dos años desde la presente resolución, con una cuantía de 300 €, (régimen de bienes, dedicación a la familia, edad y caudal y medios económicos, así como necesidades de uno y otro cónyuge, a tenor del art. 97 del CC ).

Ello a tenor de la sentencia del TS de 16.7.2013 (recurso nº 144/2012 ), de forma que el art. 97.2 del CC entre otras múltiples actúa como elemento integrante del desequilibrio y una vez determinados permitir fijar la cuantía, en este caso con carácter temporal, para ulteriormente cada uno de los cónyuges vivir con sus respectivos ingresos, de acuerdo con sus respectivas capacidades, pues la situación actual de una mujer joven con formación, debe servir de argumento para justificar la independencia económica.

Ello conduce a estimar la impugnación en la forma apuntada.

Séptimo.- No existe obstáculo tampoco en precisar que tiene y debe haber comunicación telefónica o videoconferencia del progenitor que no esté con su hijo, en los periodos vacacionales. Finalmente sobre ello las partes no tuvieron controversia, pero ello se precisa a la vista de los whassaps. Se accede a lo interesado, con flexibilidad y a falta de acuerdo 15 minutos, en horas acordes al menor (respetándose sueño y comidas).

Finalmente, en cuanto al escrito presentado por tal parte, no se accede a lo interesado de practicar diligencia final.

Octavo.- La estimación en parte del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC .).

La estimación parcial de la impugnación a no hacer especial imposición de costas en esta alzada ( art.

398 nº 2 de la LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado y la impugnación, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de esta ciudad de 31 de agosto de 2016 , fijándose como pensión alimenticia a favor del hijo del matrimonio la cantidad de 600 € mensuales, actualizables anualmente con el IPC, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes; y, asimismo estableciendo que salvo los primeros martes del mes en que el padre recogerá y entregará al menor en el domicilio de la madre en DIRECCION001 , en el resto de fines de semana o periodos vacacionales cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.

Se fija como pensión compensatoria a la impugnante por dos años, contados desde la presente resolución, la cantidad de 300 € mensuales, y que el menor tenga contacto por teléfono o videoconferencia con el progenitor que no esté con su hijo, a falta de acuerdo 15 minutos diarios.

Se confirman los demás extremos.

No se hace una especial imposición de costas de la apelación o de la impugnación.

Devuélvase el depósito constituido por el recurrente.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.