Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 325/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 265/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGÚES GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº3)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 325/2015
JUICIO Nº 1739/2012
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1739/12 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 que en
la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador
D JUAN JESUS GONZALEZ PEREZ y defendidos por la letrada Dª ROSA MARIA BARRANCO PEREZ. Son
partes recurridas Dª Ángeles Y LAGRIMAS S L y D Leoncio , que en la instancia ha litigado como parte
demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA DOLORES MOLINA
PEREZ y defendidos por la letrada Dª ANA MARIA MARTINEZ ALAGON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/11/14, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la MANCOMUNIDADDE PROPIETARIOS CONJUNTO DIRECCION000 contra DON Leoncio , DOÑA Ángeles y la entidad SUDOR Y LAFGRIMAS S.L. por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, apreciando la falta de legitimación activa 'ad causam' de la actora para el ejercicio de la acción imponiendo a la demandante las costas procesales causadas' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20/03/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso , MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , de Torremolinos, ejercita una acción dirigida frente a los demandados, la entidad mercantil SUDOR Y LRÁGIMAS, S.L., don Leoncio y doña Ángeles , en sus respectivas condiciones de propietarios del local núm.

6 de la Urbanización DIRECCION000 , los segundos, y de titular de la explotación del negocio desarrollado en el mencionado local, la primera, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la ilegalidad de determinadas obras e instalaciones efectuadas en el local núm. 16 de la Línea de Locales del Paseo Marítimo del Conjunto Urbanizado DIRECCION000 , y de la ocupación de zonas comunes, y se condene a los demandados a la demolición, desmontaje, desmantelamiento y retirada de las obras, instalaciones y reformas realizadas, y a dejar libre, vacua y expedita de cualquier elemento, a sus enteras expensas, las zonas mancomunadas, soportales y de libre paso o tránsito cuyo uso y ocupación no esté expresamente autorizado, absteniéndose de ocuparlas en lo sucesivo. Ello con apoyo en los artículos 3 , 7 , 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , y art. 396 del Código Civil .

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en la estimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada.

Contra la referida resolución se alza la parte demandante da por medio del presente recurso de apelación , basado en dos motivos, diferenciados en atención a los pronunciamientos de la sentencia objeto de impugnación: 1.- Sobre la falta de legitimación activa. 2.- Sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa.

Al amparo de este primer motivo del recurso se impugna por la parte apelante el pronunciamiento judicial de la resolución de primera instancia por el que se aprecia la falta de legitimación activa ad causam de la mancomunidad demandante para el ejercicio de su acción. Alega la parte apelante que el pronunciamiento impugnado se sustenta en una errónea valoración del material probatorio del proceso. Reiterando la apelante en esta alzada la improcedencia de la excepción de falta de legitimación activa opuesta en la primera instancia y acogida en la sentencia apelada.

La Juzgadora de Primera Instancia, tras valorar las pruebas practicadas, concluye en el sentido de considerar que los elementos que se alegan en la demanda como afectados por las obras e instalaciones ilegales efectuadas en el local núm. 16 de la Línea de Locales del Paseo Marítimo del Conjunto Urbanizado DIRECCION000 , y como ilegalmente ocupados por los demandados, referidos tales elementos al lateral este del local núm. 16, al soportal frente al local núm. 16 y a zona de tránsito y la terraza frente al local núm. 16, no se trata de zonas y elementos pertenecientes a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , sino que constituyen elementos comunes de la Comunidad de Propietarios de la Fase Locales Comerciales, siendo ésta una de las cinco comunidades de propietarios particulares integradas en la referida Mancomunidad.

Las conclusiones de la Juzgadora se justifican en los siguientes términos: Que en definitiva, y en concordancia asimismo con la definición del 'resto' de finca y con la disposición establecida en la escritura de que el edificio de locales comerciales ocupa toda la superficie del solar o parcela en que se ubica , resulta que todos los espacios de terreno y zonas que quedan dentro de cada parcela constituyen elementos de cada comunidad y no de la mancomunidad, sin que la circunstancia que alguna zona pueda quedar diáfana determine que es elemento del conjunto, y de esto parten los estatutos, que son para todos, y conforme a los cuales, y en cuanto al terreno, vienen a establecer como zonas comunes de la mancomunidad la zona interior que correspondía al resto de finca matriz y un perímetro o franja de terreno que bordea y delimita el conjunto y que en el caso de los locales lo constituye una franja de 3 metros que separa la línea de locales del propio Paseo Marítimo. De esta manera quien suscribe, atendiendo a las reglas de la sana critica a que se refiere el art.348 de la LEC ., se muestra conforme con las conclusiones del perito Arquitecto Superior Sr. Baltasar no solo por su cualificación sino porque contiene conclusiones lógicas de las que pueden extraerse consecuencias jurídicas claras por el Juzgador. Y así, es obvio para esta Juez que las obras, instalaciones y ocupaciones, sin ser de envergadura ni estructurales, se han realizado en terrenos o elementos que no son de la mancomunidad, sin afectar ni a la zona interior ni a la zona perimetral, lo que se desprende asimismo de los planos contenidos en el informe del SR. Baltasar y esquemas del inventario municipal, sin que la posible infracción urbanística tenga en cualquier caso consecuencias civiles en relación con la cuestión de tal naturaleza que aquí se plantea. Y así, considera quien suscribe que las cubiertas y los soportales son zonas comunes de la comunidad de los locales comerciales, y continuamente se habla de los mismos al describir las zonas como elementos de la fachada, soportal de la edificación o incluso escaleras que arrancan del soportal o zona común, siendo lógico que pertenezcan al edificio integrado en la parcela. Lo mismo puede decirse respecto de las cubiertas de los locales que en ningún caso pueden tener la consideración de zonas del conjunto, y en cuanto a la zona lateral del local y el paso con el que hoy cuenta el conjunto para acceder al paseo marítimo, que no consta en los estatutos ni descripción inicial, en cualquier caso la zona en la que desemboca tal acceso, entre los locales 15 y 16, no es elemento de la mancomunidad sin perjuicio del respeto del paso a través de tal puerta a la manera de una servidumbre y sin entorpecer ni alterar dicho paso, que no se acredita haya sido alterado, no constando por ello probado que se hayan invadido zonas del conjunto por el local n°16 (Fundamento de Derecho Segundo).

Tras nuevo examen y valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, la Sala no comparte la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo ni participa de las conclusiones que de la misma se extraen en la sentencia apelada, las cuales sirven de fundamento jurídico al acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa; entendiéndose que dichas conclusiones no se corresponden con una adecuada valoración de las pruebas, habiendo quedado desvirtuadas por las alegaciones de la parte apelante. Así: 1.- La Juzgadora de Primera Instancia sustenta sus conclusiones sobre la pertenencia a la Comunidad de Propietarios de la Fase de Locales Comerciales de los elementos y espacios afectados por las alteraciones y ocupación de carácter ilegal imputadas a las demandadas en la interpretación de los términos de la escritura pública de determinación de resto, segregaciones de fincas, declaraciones de obra nueva y división horizontal, de fecha 24 de abril de 1986, otorgada por la mercantil PROTECO, S.A., promotora del conjunto, en la que se expresa la descripción de la Línea de Locales del Paseo Marítimo y la descripción del propio local núm. 16, y en la que se incluyen los Estatutos del Conjunto Urbanístico.

Concretamente, la decisión de la Juzgadora se apoya en la interpretación de los artículos 3, 5 y 6 de los Estatutos, que contemplan la existencia de dos tipos distintos de elementos comunes, los generales del Conjunto y los particulares de cada una de las cinco líneas o módulos, constituidos en respectivas Comunidades de Propietarios (art. 3), estableciéndose que son elementos comunes del Conjunto aquellos que por naturaleza, afección o destino pertenecen a todo el Conjunto Urbanizado y de los que participan los diversos módulos o líneas que lo integran, determinándose que desde un punto de vista global es elemento común todo el terreno no ocupado por cada una de las líneas o módulos que componen el Conjunto, en especial el terreno perimetral e interior, pasos y comunicaciones exteriores e interiores, zonas ajardinadas e instalaciones deportivas ( art. 5), así como estableciéndose que los elementos propios de cada comunidad son los establecidos con carácter general en el art. 396 del Código Civil , con especial mención de cuadros y grupos eléctricos, cuartos de basura, aljibes de agua en los sótanos, y los que con carácter particular se especifiquen como tales en la declaración de obra nueva y división horizontal de cada línea o módulo (art. 6).

De la expresadas previsiones estatutarias, en conexión con la disposición establecida en la escritura pública de fecha 24 de abril de 1986 sobre que el edificio de locales comerciales ocupa toda la superficie del solar o parcela en que se ubica, infiere la Juzgadora una primera conclusión, en el sentido de que todos los espacios de terreno y zonas que quedan dentro de cada parcela constituyen elementos de cada comunidad y no de la mancomunidad, lo que, a través de la valoración probatoria de la prueba pericial, le lleva a una segunda conclusión, en el sentido de que todos los elementos afectados por la actuaciones (obra y ocupación) imputadas a los demandados, se encuentran dentro de la parcela ocupada por el edificio de locales.

La conclusión últimamente expresada no es compartida por la Sala, que la considera no justificada ni racionalmente soportada en una correcta valoración de las pruebas, como se expone a continuación.

2.- Una adecuada valoración de los medios de prueba a los que refiere la parte apelante su denuncia de errónea valoración probatoria nos lleva a una conclusión distinta a la alcanzada por la Juzgadora a quo .

Ciertamente, como se establece en la sentencia apelada, conforme a la descripción de los elementos comunes generales del Conjunto y particulares de cada una de las cinco líneas o módulos, constituidos en respectivas Comunidades de Propietarios establecida en la escritura pública de determinación de resto, segregaciones de fincas, declaraciones de obra nueva y división horizontal, de fecha 24 de abril de 1986, otorgada por la mercantil promotora PROTECO, S.A., puede extraerse la afirmación de que todos los espacios de terreno y zonas que quedan dentro de cada parcela constituyen elementos de cada comunidad y no de la mancomunidad. Sin embargo, valorada la referida escritura pública en conjunción con el resto del material probatorio, no puede concluirse, sin más, que los elementos que se alegan en la demanda como afectados por las obras e instalaciones ilegales efectuadas en el local núm. 16 de la Línea de Locales del Paseo Marítimo del Conjunto Urbanizado DIRECCION000 , y como ilegalmente ocupados por los demandados, referidos tales elementos al lateral este del local núm. 16, al soportal frente al local núm. 16 y a la zona de tránsito y terraza frente al local núm. 16, no se trata de zonas y elementos pertenecientes a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , sino que constituyen elementos comunes de la Comunidad de Propietarios de la Fase Locales Comerciales. Esta última conclusión, establecida en la sentencia apelada, se basa, además de en la interpretación de los términos de la escritura pública de fecha 24 de abril de 1986, en el contenido del informe pericial aportado por la demandada.

En este orden de cosas, no se comparte por la Sala la valoración de la Juzgadora sobre la prueba pericial, concretada en el informe pericial sobre obras ejecutadas en Bar Cafetería Chopp, del Conjunto DIRECCION000 , emitido por el arquitecto técnico don Jose Ignacio , y el informe pericial sobre el local nº 16 de la Línea de Locales del Paseo Marítimo, de la Urbanización DIRECCION000 , elaborado por el arquitecto superior don Baltasar .

El núcleo del criterio que ha presidido la valoración de la prueba pericial por la Juzgadora a quo radica en la superior virtualidad probatoria que se otorga al informe del arquitecto superior Sr. Baltasar , aportado por la parte demandada, en detrimento del informe pericial del arquitecto técnico Sr. Jose Ignacio , presentado con el escrito de demanda.

La mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia ha de ser establecida atendiendo a diversos criterios cuales el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros. Teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes periciales de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio (testifical), esta Sala no comparte la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo .

Existe un dato, extraído de las aclaraciones del perito Sr. Jose Ignacio en el acto de juicio, así como de la propia escritura pública de 24 de abril de 1986, que ha sido puesto de manifiesto por la parte apelante y que se considera de especial relevancia: la superficie construida de los 26 locales que integran la Línea de Locales del Paseo Marítimo agota, sobradamente, la superficie total de la parcela sobre la que se han construido aquellos. La simple constatación de este hecho desvirtúa las conclusiones de la sentencia apelada acerca de la titularidad de las zonas y elementos litigiosos, al excluirse la ubicación, dentro de la parcela sobre la que se han construido los locales, de zonas o elementos ajenos a la propia edificación de los mismos; por lo que, en atención a la descripción de los elementos comunes generales y particulares establecida en los Estatutos, aquellas zonas o elementos tendrían la consideración de elementos comunes generales del Conjunto. Lo expuesto se ha de predicar respecto del lateral este del local núm. 16, del soportal frente al local núm. 16 y de la terraza frente al local núm. 16, zonas todas ellas extramuros del edificio que constituye el local núm. 16.

Existe otro dato que viene a corroborar lo anterior, extraído del contenido del Acta de reunión de fecha 5 de marzo de 2011 de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la Línea de Locales del Paseo Marítimo del Conjunto Urbanizado DIRECCION000 , celebrada bajo la presidencia de don Leoncio . En dicha reunión, al tratarse sobre el punto 1º del orden del día, Estudio de Situación Local 12 , el Presidente expone que en las dos reuniones anteriores, el propietario del Local núm. 12 había quedado informado de que en la zona común (soportales) cerrada indebidamente en el local 12, no se puede ubicar establecimiento comercial con las obras que se están realizando actualmente, ya que es elemento común del complejo DIRECCION000 .

Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios).

En el mismo sentido, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

La doctrina de los actos propios, conformada jurisprudencialmente en los términos expuestos, es plenamente aplicable al caso, al constatarse que la cuestión aquí controvertida ha sido resuelta anteriormente por la Comunidad de Propietarios de la Fase de Locales Comerciales de DIRECCION000 , con relevante intervención personal del aquí demandado Sr. Leoncio , en un sentido completamente opuesto al que se mantiene en el presente proceso. Ello con conculcación del principio de la buena fe.

Además, la aplicación de la doctrina de los actos propios aparece reforzada, en este caso, a la vista de la conducta mantenida por los Presidentes de las distintas Comunidades de Propietarios particulares integradas en la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 en la r eunión de la Junta General de la Mancomunidad, de fecha 25 de abril de 2012, en la que se trató la cuestión relativa a las obras y ocupación de suelo llevadas a cabo por el propietario del Local núm. 16, acordándose el inicio de acciones judiciales contra el propietario del local, autorizándose al Presidente de la Mancomunidad para otorgar poder a favor de procurador y abogado para proceder judicialmente, sin que por ninguno de los presentes, ni por el propietario aquí demandado, se hubiese cuestionado la legitimación de la mancomunidad para la adopción de tales acuerdos ni deducido impugnación alguna frente a los mismos.

La titularidad de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 sobre los elementos y espacios referidos en la demanda viene corroborada a través de la prueba testifical, consistente en la declaración de don Jacinto , Administrador de la Mancomunidad y de la Comunidad de la Línea de Locales, quien ha afirmado ser la Mancomunidad de Propietarios la que se hace cargo del mantenimiento de dichas zonas y elementos.

3.- Por todo lo que procede el reconocimiento, a favor de la Mancomunidad de Propietarios actora, de la legitimación activa necesaria para el ejercicio de la acción llevada a cabo en la demanda, derivado ello de su titularidad respecto de los elementos y zonas referidos en la misma. Ello con rechazo de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada y acogida en la sentencia apelada.

En cuyos términos es estima el primer motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo.

En la sentencia de primera instancia, al haberse estimado la excepción de falta de legitimación activa de la Mancomunidad de Propietarios demandante, se acuerda la desestimación de la demanda, sin examinarse la cuestión de fondo, concretada en las pretensiones declarativa y de condena formuladas en aquélla. Lo que impone a esta Sala desarrollar una función jurisdiccional que normalmente habría correspondido al órgano judicial de primera instancia, examinando ex novo la cuestión de fondo del proceso.

Los términos en los que se ha suscitado la controversia sobre la cuestión de fondo en el curso de la primera instancia, a través de los escritos rectores de proceso, son los siguientes: - La parte actora ha alegado la existencia de unas determinadas actuaciones llevadas a cabo en el Local núm. 6 del Conjunto Urbanizado, materializadas en obras que suponen una alteración de elementos comunes generales de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , así como una indebida ocupación de espacios también pertenecientes a la referida Mancomunidad, con infracción de las disposiciones establecidas en los Estatutos del Conjunto Urbanizado.

- La parte demandada, tras oponer la excepción de falta de legitimación activa, y con carácter subsidiario, efectúa alegaciones respecto de la cuestión de fondo, en el sentido de poner de manifiesto que desde la construcción del edificio de los locales del Paseo Marítimo la configuración exterior de la fachada y de la superficie de los locales, tanto interior como de las terrazas y de las zonas de mesas y sillas, ha sido la misma, sin que en estos más de veinticinco años se haya sufrido alteración alguna la citada configuración ni por la Mancomunidad ni por la propia Comunidad de Propietarios del Edificio de los Locales se haya iniciado ningún tipo de actuación manifestando su oposición a la misma hasta el inicio de las presentes actuaciones (Hecho Tercero de la contestación a la demanda). Invocando la aplicación de la doctrina jurisprudencial del consentimiento tácito.

Es así que, dados los términos en que se plantea la controversia entre las partes litigantes, por lo que respecta al sustrato fáctico del proceso no se discute la realidad de las obras y ocupación de terreno que se alegan en la demanda como realizadas por los demandados, al contraerse la oposición de éstos a la titularidad de los elementos y espacios afectados por las referidas obras y ocupación, cuestión cuya virtualidad queda circunscrita a la prosperabilidad de la excepción de falta de legitimación activa, quedando limitada la oposición sobre la cuestión de fondo a la permanencia y antigüedad de la configuración actual del local núm. 16 del Conjunto Urbanizado, como presupuesto de la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito. Así: 1.- En lo tocante a las alegaciones de la parte demandada sobre el carácter permanente, originario e inalterado de la configuración y estado actual del Local núm. 6, para acreditar su certeza se aporta con el escrito de contestación a la demanda Acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 Fase Locales Comerciales Paseo Marítimo, de fecha 28 de agosto de 2012, en la que se establece lo que sigue: Las zonas ocupadas para la colocación de mesas, sillas, etc., han tenido la misma configuración desde la construcción de los edificios, al igual que los soportales que son elementos comunes de la fase local. Por ello, se ratifica una vez más por todos los asistentes la citada configuración, acordándose mantener y poner de manifiesto donde sea oportuno (documental).

La Sala considera que la eficacia probatoria del mencionado documento es nula, a los efectos de acreditar la certeza de los hechos alegados por la parte demandada, si se tiene en cuenta que se trata de una reunión extraordinaria celebrada con posterioridad a la celebración de la Junta General de la Mancomunidad de fecha 25 de abril de 2012, en la que, se trató la cuestión relativa a las actuaciones ante los locales comerciales del Paseo Marítimo y sobre la presentación de reclamación judicial por las obras y ocupación de suelo llevadas a cabo por el propietario del Local núm. 16, acordándose el inicio de acciones judiciales contra el propietario del local, autorizándose al Presidente de la Mancomunidad para otorgar poder a favor de procurador y abogado para proceder judicialmente. Trasluciéndose en el contenido del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 Fase Locales Comerciales Paseo Marítimo de fecha 28 de agosto de 2012 un intento de preconstituir una prueba favorable a los propietarios de los locales, a hacer valer frente a las ya anunciadas reclamaciones de la Mancomunidad de Propietarios por obras inconsentidas. Entendiendo la Sala que la prueba de la certeza de los hechos alegados por la parte demandada tenían su sede probatoria natural en una prueba documental más rigurosa, que reflejase, incluso gráficamente, la configuración originaria del Local núm. 16. Siendo así que el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Sr. Jose Ignacio , y dentro de ella el reportaje fotográfico y los planos adjuntos al informe, ponen de manifiesto la realidad de unas alteraciones de la configuración exterior del repetido Local núm. 16, en los términos alegados en la demanda.

2.- No obstante lo anterior, ha de examinarse si concurren en el caso los presupuestos que justificarían la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('acta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Reiterándose aquí las consideraciones antes expuestas sobre la doctrina de los actos propios.

Sustentada la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito en el silencio y pasividad de la parte demandante ante una realidad material que se afirma existente desde la misma construcción de los edificios de locales, la falta de una cumplida prueba de este hecho, ya establecida, determinaría el rechazo de la pretensión de la parte demandada, sin más consideraciones.

Sin embargo, existe una circunstancia que nos lleva a relativizar la anterior conclusión. Nos referimos a la conversión de los locales 12, 13 14 y 15 en edificios de viviendas, con la configuración que reflejan las fotografías que obran en el informe pericial emitido por el arquitecto superior Sr. Baltasar . Aun cuando la expresada conversión de locales en viviendas se llevó a cabo por la sola decisión de la Comunidad de Propietarios de Locales, no precisando de la colaboración activa de la Mancomunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 , es lo cierto que dicha conversión comportó, como no podía ser de otra forma, una radical modificación de la configuración y estado de los originarios locales, sin oposición alguna por parte de la Mancomunidad de Propietarios.

Lo expuesto nos lleva a apreciar en el comportamiento de la Mancomunidad de Propietarios unos elementos que pueden ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito respecto de las alteraciones llevadas a cabo en el Local núm. 16 relativas a la apertura de huecos e instalación de aparatos de aire acondicionado, presentes tales alteraciones en los edificios de viviendas resultantes de la conversión de los originarios locales, lo que impide el ejercicio del derecho a obtener su eliminación con relación al Local núm. 16. Afectando ello a parte de las obras situadas en el Lateral Este del Local nº 16 (en los términos que después se expresan) y a la apertura de huecos de paso en lateral Este del Local núm. 16.

Por lo que respecta a las demás obras realizadas en el local núm. 16, relacionadas en el Hecho Cuarto de la demanda bajo los apartados 1 ( Lateral Este Local nº 16 , excepción hecha de las obras consistentes en apertura de puertas, apertura de ventanales, instalación de persianas cierre vertical y toldos extensibles), 2 ( Cubierta Local nº 16 ), 3 ( Soportal frente a local nº 16 ) y 4 ( Cierre de terraza frente a local nº 16 ), que además de la modificación de la configuración exterior del local, comportan la alteración de elementos comunes generales de la Mancomunidad de Propietarios y la indebida ocupación de espacios de la titularidad de la misma, con infracción de lo dispuesto en el art. 11 de los Estatutos, ha de reconocerse el derecho de la Mancomunidad de Propietarios demandante a la eliminación de tales alteraciones y ocupación, declarándose su ilegalidad y condenándose a los demandados a la demolición, desmontaje, desmantelamiento y retirada de las obras, instalaciones y reformas realizadas, y a dejar libre, vacua y expedita de cualquier elemento, a sus enteras expensas, las zonas mancomunadas, soportales y de libre paso o tránsito cuyo uso y ocupación no esté expresamente autorizado, absteniéndose de ocuparlas en lo sucesivo; en los términos postulados en la demanda.

Acogiéndose así parcialmente el segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose la resolución apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda, en los términos que han quedado expuestos en el anterior Fundamento de Derecho.

La parcialidad de la estimación de la demanda comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, con revocación de la sentencia apelada sobre este particular; en tanto que la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de la alzada. Todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , de Torremolinos, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos , en el proceso de Juicio Ordinario nº 1739/2012, promovidos en virtud de la demanda formulada frente a la entidad mercantil SUDOR Y LÁGRIMAS, S.L., don Leoncio y doña Ángeles , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de, rechazándose la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los demandados, acordarse la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA, mediante los siguientes pronunciamientos: 1º.- SE DECLARA la ilegalidad de: A) Las obras e instalaciones efectuadas en el local núm. 16 de la Líneas de Locales del Paseo Marítimo del Conjunto Urbanizado DIRECCION000 , que constan detalladas en el apartado 06 del Informe Pericial emitido por el perito Sr. Jose Ignacio , y reflejadas en los planos números 3 y 4 del citado informe, en el apartado 'Estado Acutal', en los términos establecidos en el Apartado 2 del Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución; debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración de ilegalidad.

B) La ocupación que se viene realizando en zonas comunes por sombrillas, mesas y sillas, en zonas de paso libre peatonal y soportales, es decir, en toda aquella zona que no esté expresamente autorizada, a excepción de la zona permitida por los Estatutos e identificada como terraza conforme al Informe Pericial emitido por el perito Sr. Jose Ignacio , y reflejadas en los planos números 3 y 4 en el apartado 'Estado Previo', debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración de ilegalidad.' 2º.- SE CONDENA a don Leoncio y a doña Ángeles , a realizar a sus enteras expensas las actuaciones necesarias para la demolición, el desmontaje, desmantelamiento y retirada de todas las obras y reformas realizadas, instalaciones y estructuras existentes que constan detalladas en el apartado 06 del Informe del Perito Sr. Jose Ignacio , en los términos establecidos en el Apartado 2 del Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución; conforme al detalle de trabajos a realizar que constan en el Anexo 4 del informe, sobre Valoración de Obras para reposición a estado previo; y en consecuencia, restituir las zonas comunes y el local núm. 16, devolviéndolos a su estado original, conforme consta en los planos números 3 y 4 del citado informe, en el apartado 'Estado Previo', con la prevención que podrá ejecutarse a su costa si no lo hiciere, condenándose a la entidad 'Sudor y Lágrimas S.L. 'a estar y pasar por esta acción de condena, debiendo soportar la misma y su ejecución.

3º- SE CONDENA a la entidad 'Sudor y Lágrimas S.L.', a que deje libre, vacua y expedita de cualquier elemento, a sus enteras expensas, las zonas mancomunadas, soportales y de libre paso o tránsito, cuyo uso y ocupación no esté expresamente autorizado, absteniéndose de volver a ocuparlas en lo sucesivo, a excepción de la zona permitida por los Estatutos e identificadas como terraza conforme al Informe Pericial emitido por el perito Sr. Jose Ignacio , y reflejadas en los planos números 3 y 4 en el apartado 'Estado Previo', con la prevención que podrá ejecutarse a su costa si no lo hiciere, condenándose a Don Leoncio y a Doña Ángeles a estar y pasar por esta declaración de condena.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por las partes apelantes para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.