Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 690/2015 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20060024704
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 690/2015
Asunto: 600731/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1052/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Domingo
Procurador: BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ
Abogado: SALVADOR MARTIN JIMENEZ OLIVER
Apelado: Delia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ GALINDO
Abogado: Mª DEL PILAR GIROS CAMBLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1052/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 690/2015.
SENTENCIA Nº 265/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1052/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de DON Domingo , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por el Letrado Don Salvador Martín Jiménez
Oliver, frente a DOÑA Delia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María
del Carmen Martínez Galindo y defendida por la Letrada Doña María del Pilar Giros Camblo; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal, que se ha adherido parcialmente al recurso.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1052/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por DON Domingo contra DOÑA Delia sobre modificación de medidas acordadas en los autos de guarda, custodia y alimentos nº 1228/2006, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por al demandada, habiéndose adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad, en primer lugar, con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para la hija, que se fijó en la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de fecha 6 de marzo de 2007 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 22 de enero de 2007, en la cantidad de 250 euros, que a la fecha de la demanda con las actualizaciones era de 288,34 euros mensuales, solicitando se reduzca a la cantidad de 150 euros mensuales; y en segundo lugar, discrepa de la desestimación de la fijación de un horario de entrega- devolución de la menor en los períodos vacacionales de 21,00 horas en otoño e invierno, y 21,00 horas en primavera y verano; alegando en el recurso error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 90 , 91 , 91 y 93 CC en relación con los artículos 146 y 147 CC y artículo 775.1 LEC , al haber quedado acreditados, pese a lo que se dice en la sentencia, los presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas, y en concreto, aduce, de una parte, que la pensión establecida no puede considerarse mínima o de subsistencia, ya que con las actualizaciones alcanza la cantidad de 288,34 euros, y que se ha producido una alteración sustancial de los ingresos del actor, negando realizar trabajos de instalación de aire acondicionado bajo la economía sumergida, habiendo quedado probado, en contra de lo manifestado por el juzgado de instancia, que cuando se fijó la pensión alimentos percibía el apelante 1137,37 € netos al mes y que ahora cobre 694,84 euros, por lo que la pensión le supone casi el 50% de sus ingresos líquidos, como demuestra el hecho de que el Ministerio Fiscal solicitara igualmente la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia.

En cuanto a la alteración de la relación entre partes y con la hija, a consecuencia de la omisión en el convenio inicial de un horario de entrega-devolución de la menor en los períodos vacacionales y ampliación de los horarios de devolución de la menor, estima que las modificaciones se basan, respecto de la fijación de un horario, en cuando en el hecho de que si bien inicialmente las relaciones entre los padres eran fluidas, en la actualidad son constantes las discusiones y tensiones, lo que constituye un cambio, y respecto de la ampliación horaria solicitada, se aduce que la alteración viene dada por la propia edad de la menor, ya que cuando se firmó el convenio la hija contaba con sólo un año de edad, y a la fecha de interposición de la demanda tenía 11 años, por lo que no se comparte la resolución de instancia que deriva a las partes a la ejecución. El Ministerio Fiscal se adhiere el recurso parcialmente en cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija que interesa que sea establecida en la cantidad de 220 € mensuales.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Discrepa el apelante de la valoración probatoria realizada en instancia respecto del cambio, de una parte, de su situación económica y la disminución de sus ingresos, y de otra, con respecto del régimen de visitas, por haber pasado una relación fluida a una relación tensa entre los progenitores, y por la edad de la menor. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna en primer lugar la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente, que ha pasado de percibir 1.137 euros a cobrar la cantidad de 694,84 euros al mes, interesando que se establezca una cuantía de 150 € mensuales, habiéndose adherido parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso, pero solicitando que la reducción sea a la cantidad de 220 € mensuales. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante, con base en la siguiente argumentación: 'En relación a la disminución de la pensión, ha de afirmarse que la cuantía fijada en el convenio de guarda y custodia de 250 euros para la hija menor ha de calificarse como mínima o de subsistencia por su cuantía ( Sentencias AP Málaga Sec. 6ª 18-9-2009 y 22-7-2010 ), es decir que sólo cubre las necesidades básicas de la hija, debiendo recordarse que en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de la menor y por tanto se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil ). A mayor abundamiento, el carácter mínimo o de subsistencia de la pensión se pone aun más de manifiesto si tenemos en cuenta que, en el supuesto de autos, el grupo familiar carece de vivienda familiar y, por tanto, el derecho de habitación de la menor ha de cubrirse con el importe de la pensión y no con la atribución en uso del domicilio familiar como suele ser frecuente.

Además, no se descarta que el actor realice trabajos en la economía sumergida, pues así lo manifestó la esposa (interrogatorio) en forma bastante convincente y el propio demandante reconoció dichos trabajos, al menos, en un caso. Tampoco se comparte la afirmación del actor de que el sector del aire acondicionado (donde trabajaba con anterioridad) esté en crisis, pues cada vez son más las instalaciones de ese tipo que se demandan por el cambio climático que se padece; dados los conocimientos del actor en esa actividad mercantil (era trabajador autónomo en ese ramo), se reitera el convencimiento de que el actor, además de los ingresos por nómina alegados, tiene otra fuente de ingresos no declarada.' De las anteriores consideraciones, que esta Sala comparte, se colige por el juzgador a quo a que no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias requerida por los artículos 3__h6_0091art>91 del Código Civil y 775 de la LEC . En el presente caso, hemos de mantener la decisión adoptada en la instancia, por estimar que no se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la cuantía establecida comprende el derecho de habitación, ya que no consta atribución del uso de vivienda familiar, por ello, la cuantía establecida, inicialmente en 250 €, aún cuando con las actualizaciones sea incrementada a la cantidad de 288,34 € a la fecha de la demanda, no consideramos que resulte excesiva, si tenemos en cuenta precisamente, que no hubo atribución del uso de la vivienda familiar, que la pensión de alimentos debe cubrir el derecho de habitación, que no estamos ante un supuesto de falta absoluta de ingresos, sino ante una persona incorporada al mercado laboral, y con cualificación profesional en el sector del aire acondicionado, que no puede hacer recaer la mayor parte de la carga de alimentos a la hija incluida la habitación en la madre, quien además le presta su dedicación y cuidado, por lo que compartimos el criterio de instancia de que la pensión aun con la actualización constituye un importe en absoluto desproporcionado. Por otra parte, el recurrente posee una profesión, cual es la de instalador de aire acondicionado, y en el momento de la sentencia que pretende modificarse se encontraba dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos, siendo una decisión voluntaria la de darse de baja en dicho régimen, pese a que el mismo reconoce realizar algunos trabajos, aunque manifiesta que sólo lo hace a un familiar, pero no cabe descartar que pueda realizar otros trabajos en economía sumergida, como se indica en la instancia, lo que dificulta la prueba de los ingresos, sin que conste que el mismo se encuentre incapacitado para trabajar, resultando absolutamente insuficiente la exigua cantidad que propone de 150 € al mes, que comprendería el derecho de habitación, y sin que tampoco estimemos por los mismos motivos procedente, reducirla a la cantidad de 220 euros, que propone el Ministerio Fiscal. Todo ello determina que resulte improcedente la modificación de la cuantía que en modo alguno se considera desproporcionada ni elevada. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hija, que no cabe estimar cubiertas con la exigua cantidad que ofrece de 150 euros, debe desestimarse este motivo de recurso, no estimando acreditado el cambio en las circunstancias, debiendo mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia.



CUARTO .- Tampoco podemos compartir con el apelante que haya habido una alteración de las circunstancias respecto de la pretensión de modificación del régimen de visitas, y en concreto de la fijación de un horario de entrega y recogida en períodos vacacionales, constando en el convenio que la hora de entrega en periodos vacacionales será en todo caso las 20,00 horas, careciendo la pretensión de entidad suficiente para justificar un procedimiento de modificación de medidas, sin que el hecho de que las relaciones hayan podido tornar tensas implique dicha alteración sustancial, pudiendo darse solución a las controversias relativas al cumplimiento del régimen de visitas en ejecución de la sentencia, como se resuelve en la instancia, y el hecho de no preverse en el convenio regulador la hora de recogida en modo alguno significa que las circunstancias sean ahora diversas, como tampoco el cumplimiento de años por la hija, porque era perfectamente una circunstancia previsible, y si a la fecha del convenio regulador la hija tenía un año, bien pudo preverse un régimen diverso a partir de determinada edad. Por todo ello, también este motivo de recurso ha de ser desestimado

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado Don Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Osuna Jiménez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, de fecha 7 de mayo de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas número 1052/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.