Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 559/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000559/2016
NIG: 3802330120070008503
Resolución:Sentencia 000265/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0001255/2007-03
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Valentina Alexia Perez Alonso Marìa Corina Melian Carrillo
Apelante Donato Maria Esmeralda Lopez Galisteo Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin
SENTENCIA
Rollo nº 559/2016
Autos nº 1255/2007-03
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
Dª EMILIA SALTO MENÉNDEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas

nº 1255/2007-03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Donato , representado por la Procuradora Dña. María del Pilar Reboso Machín, y asistido por la Letrada
Dña. María Esmeralda López Galisteo, contra Dña. Valentina , representada por la Procuradora Dña. María
Corina Melián Carrillo, y asistida por la Letrada Dña. Alexia Pérez Alonso; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Carmen Rosa Marrero Fumero, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 21 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Donato frente a Dña. Valentina .

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, insiste en que ha existido una alteración sustancial de circunstancias que tal pronunciamiento ampara atendiendo a sus posibilidades económicas, instando la minoración de la pensión a 180 euros mensuales.- Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 13 de noviembre de 2007 se dicta Sentencia que aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes, en el cual, y a los efectos que ahora interesan, se establecía una pensión alimenticia de 240 euros mensuales para la hija menor de edad.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de la menor y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- El fundamento del recurso reside esencialmente en la denuncia de una errónea valoración de la prueba de la resolución de instancia.- Es, por lo tanto, la cuestión planteada en esta alzada sustancialmente, someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente y de la valoración que del mismo realiza la juez a quo, recordando al respecto, como se expone en la sentencia de esta sección de 27 de marzo de 2006 , que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada, la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia ( STC de 17-7-98 ).- Es un nuevo examen completo, al trasferirse al órgano de apelación plena jurisdicción para resolver el asunto debatido en al primera instancia, en lo que afecta a las cuestiones de hecho como a las jurídicas, en ambos casos oportunamente deducidas por las partes ( SSTS de 21-6-93 0 31-3-98 , entre muchas), pero también, como sigue exponiendo la sentencia de 27-3-06 antes mencionada de esta Sección '.no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.T.S. de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( S.T.S. de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.- (En el mismo sentido la Sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2012 , entre muchas).-

CUARTO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo, sin que error en la valoración de la prueba se constate, y antes, por el contrario, se comparte por la Sala.- La resolución recurrida se asienta en una acertada afirmación, y es que encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, y como ya se expuso en el fundamento segundo de la presente, lo determinante es constar si ha existo una alteración esencial de circunstancias.- Traslado al caso concreto, lo que debe acreditarse no es si la situación económica actual del recurrente es mejor o pero, sino si ha empeorado de forma sustancial comparándola con la que tenía a la fecha del primero de los procedimientos.- Y la sentencia afirma que nada se ha acreditado sobre cuál fuere tal situación, por lo que, obviamente, no puede compararse con la actual.- Frente a esta afirmación, el fundamento del recurso se centra en un presupuesto, cual es, que a la fecha del dictado de la primera de las sentencias el actor era taxista y que sobre el 2010 por la crisis del sector ha ido viendo minorado sus ingresos que ya no alcanzan los 700 euros mensuales, y que descansa en una doble afirmación, a saber, que es un hecho no controvertido por la apelada que su situación en el año 2007 era mucho menor, y que además las pruebas practicadas así lo acreditan.- Pero ninguno de estos argumentos se comparten; de la nueva revisión de lo actuado en absoluto puede compartirse que la parte demandada y ahora apelada haya admitido tales extremos de una frase que se entresaca del hecho primero del escrito de contestación ('Es más, le consta perfectamente al actor, que se pactó esa cantidad de 240 euros y no una mayor...'), de la cual no puede entenderse que sea un hecho no controvertido que el recurrente percibía superiores ingresos a los actuales.- Evidente es que si se pactó esa cantidad es porque el recurrente pensaba que podía abonarla, pero nada más, y menos aún que haya existido una alteración esencial de circunstancias.- En cuanto a las pruebas practicadas, y siguiendo el orden del recurso, afirma el actor que los documentos que obran a los folios 106 y siguientes de autos justifican que su situación económica en el 2007 era buena; nada prueban estos documentos salvo que en el 2010, 2013 y 2014 la apelada solicitó ejecución por las cantidades adeudadas.- En cuanto a la testifical del hermano del recurrente ha sido correctamente valorada por la juzgadora a cuya inmediación se practicó al prueba.- Tampoco la juzgadora niega que se dedicare al negocio del taxi en el 2007, incluso, pro el contrario, así lo afirma en la sentencia.- Por último todas las restantes documentales que refiere la parte en el recurso hacen referencia a la situación presente del recurrente pero no a la que existía en el procedimiento de divorcio.- Por todo lo expuesto, compartido por la Sala que no se ha probado debidamente que haya existido una alteración esencial de circunstancias, procede la desestimación del recurso y la integra confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., las costas causadas con el recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser aquél íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición pues lo único debatido en esta alzada ha sido un apartado puramente económico.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Donato , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.