Sentencia CIVIL Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 10/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA ¿ SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA ¿ LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/003868
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0003868
A.p. ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 10/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 176/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: HORMIGONES VASCOS S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. GERMÁN ORS SIMÓN
Abogado / Abokatua: D. ANDONI ECHEVARRÍA ARABAOLAZA
Recurrido / Errekurritua: JAPAN CAR S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA EZCURRA FONTÁN
Abogado / Abokatua: D. ESTEBAN UMEREZ ARGAIA
S E N T E N C I A Nº 265/2017
ILMS. SRS.
PRESIDENTA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a tres de abril de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. e Ilmo. Sr. que arriba se
expresan, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 10/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario nº 176/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, promovido por HORMIGONES VASCOS
S.A. apelante-demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. GERMÁN ORS SIMÓN,
asistido del letrado D. ANDONI ECHEVARRÍA ARABAOLAZA. Es parte apelada JAPAN CAR S.A. ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA EZCURRA FONTÁN, asistida del letrado D.

ESTEBAN UMEREZ ARGAIA. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado el 6 de octubre de 2016 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 176/2016 sentencia de 6 de octubre de 2016 , cuyo fallo establece: 'Se estima la demanda presentada por la representación de JAPAN CAR, SA, contra HORMIGONES VASCOS, SA, a la que se condena: - A la devolución de la plena posesión de la porción de parcela de 955 m2 provisionalmente ocupada en virtud del derecho de uso acordado entre las partes y extinguido por el transcurso del plazo máximo establecido al efecto, previo desmantelamiento de las instalaciones, derribo de las construcciones existentes, traslado de los escombros, limpieza del terreno de toda clase de materiales, escombros y vertidos y, en general, cuantas actuaciones sean necesarias para la devolución de la plena posesión de la citada porción de parcela en las condiciones adecuadas, esto es, #dejándolo en situación similar a como se encuentran los terrenos de su entorno. Dicha devolución deberá hacerse recíprocamente entre las partes, tal y como ofreció la actora en los requerimientos extrajudiciales y a lo largo del procedimiento.

- Al abono de la penalización estipulada en el Pacto Tercero del contrato de 24 de mayo de 2005 para el supuesto de incumplimiento de los plazos por parte de la mercantil demandada, a razón de 500 euros diarios hasta el momento que se verifique su completo pago, con el límite de la indemnización reconocida por el cese y traslado de la actividad, penalización que arroja una cantidad provisional a la fecha de interposición de la demanda rectora de este procedimiento de setenta y un mil euros (71.000 euros), por los 142 días transcurridos desde el 20 de septiembre de 2015, fecha de cumplimiento del plazo máximo de 10 años sin perjuicio de que la obligación persista hasta el completo pago y, por tanto, la reclamación consista en el pago de la penalización completa hasta la fecha en que se produzca dicho pago, más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde que sea dictada sentencia en primera instancia' 2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de HORMIGONES VASCOS S.A., en el que se alegaba infracción legal de las normas sobre la interpretación de los contratos en relación con la valoración de la prueba, pues concluye como aplicable una cláusula penal que, aplicando dichos criterios, entiende de imposible eficacia en el caso de autos.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de noviembre de 2016, dándose traslado la representación de JAPAN CAR S.A. que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial el 28 de diciembre siguiente.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18de enero de 2017 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 10/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. Fernando Valdés-Solís Cecchini.

5 .- En providencia de 25 de enero se estimó innecesaria la celebración de vista, y en providencia de 1 de marzo de 2017 se cambia por razón de licencia al ponente designándose al magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI , al tiempo que se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 7.- JAPAN CAR S.A., antes denominada BOTICA VIEJA 2000 S.L. presentó demanda frente HORMIGONES VASCOS S.A. para hacer efectivas las previsiones del contrato de 24 de mayo de 2005, coetáneo al convenio urbanístico de la misma fecha suscrito entre las mismas partes y el Ayuntamiento de Leioa, reclamando que devolviera la posesión desmantelando sus instalaciones y lo demás que señalaba, y que abonara la cantidad que provisionalmente se fijaba en 71.000 € más lo que procediera, en aplicación de la cláusula penal que contenía.

8.- HORMIGONES VASCOS S.A. reconoce la primera pretensión, se opone a la aplicación de la cláusula penal, pero solicita la íntegra desestimación de la demanda, sin hacer pedimento en cuanto a las costas, argumentando que se hace una interpretación de la cláusula penal extensiva, pues sólo está prevista para el caso de que no se cese la actividad en el plazo que fija, lo que se atendió, sin que pueda extenderse a la falta de desmantelamiento de la edificación y lo demás que se pide.

9.- La sentencia estima íntegramente la pretensión de la actora. Entiende que dados los términos del convenio urbanístico, el convenio entre las partes y las demás pruebas que analiza, debe considerarse que la cláusula penal es de aplicación si no se desmantela la instalación y lo demás que se solicita, condenando en costas a la demandada.

10.- El recurso de apelación se interpone por Hormigones Vascos S.A., que cuestiona exclusivamente el segundo pronunciamiento. Entiende que se hace una valoración de la prueba incorrecta, que conduce una interpretación de la cláusula penal extensiva, incluyendo previsiones no expresamente contempladas en la misma, vulnerando lo pactado y la jurisprudencia restrictiva al respecto. La actora apelada solicita la desestimación del recurso defendiendo la corrección de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Sobre la cláusula penal 11.- En esta instancia la cuestión litigiosa se ciñe a la interpretación de la cláusula penal que contiene el convenio suscrito por las partes el 24 de mayo de 2005, convenio privado suscrito al tiempo que el convenio urbanístico que vincula a las mismas partes litigantes, que disponen de dos fincas colindantes en la ribera de Botica Vieja de Leioa, y al Ayuntamiento de dicho municipio.

12.- El convenio, aportado como doc. nº 3 de la demanda, contiene un pacto tercero que con la rúbrica ' Devolución de cantidades entregadas en concepto de indemnización ' reza del siguiente modo: 'El incumplimiento por parte de la mercantil Hormigones Vascos S.A. de su compromiso de cesar la actividad de la Planta Hormigonera en el plazo previsto en el Convenio acompañado al presente contrato como doc. nº 1, conllevará la obligación de Hormigones Vascos S.A. de abonar a Botica Vieja 2000, S.L. una penalidad de 500 euros diarios por cada día de retraso, penalidad que las partes limitan hasta el importe de las cantidades entregadas en concepto de indemnización previstas en el pacto anterior'.

13.- Han convenido las partes que la actividad de la citada planta hormigonera cesó antes de transcurrido el plazo que habían pactado para verificarlo. Disputan, en cambio, en cuanto a si debe operar o no la cláusula citada, pues la sentencia acoge que en tanto no se desmanteló la instalación, con las demás obligaciones que contiene el convenio (derribo, desescombro y limpieza hasta que el terreno quede en situación similar a los de su entorno), es procedente el abono de la cláusula penal citada.



TERCERO .- De la interpretación de la cláusula penal por la sentencia recurrida 14. - Efectivamente la sentencia recurrida valora toda la prueba disponible y alcanza la conclusión de que la cláusula penal señalada en §12 debe operar porque ha de contextualizarse en el conjunto de obligaciones adquiridas por las partes, auspiciadas por el Ayuntamiento de Leioa, para liberar los terrenos de la actividad que realizaba Hormigones Vascos S.A., incompatible con el desarrollo urbanístico del área.

15.- En el minucioso análisis que realiza la sentencia recurrida se tiene en cuenta que el convenio urbanístico firmado por las partes y el municipio el mismo día, se había acordado no sólo el cese de actividad, sino la demolición y desalojo de la planta que Hormigones Vascos S.A. disponía en el área Vega de Txakurzolo nº 29 del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Leioa.

16.- Resulta indudable, como sostiene la sentencia, que el citado convenio urbanístico auspiciado por el municipio, suponía la incompatibilidad de la actividad que realizaba Hormigones Vascos S.A. en el lugar, la necesidad de cesar y trasladarla a otro lugar, y la concesión en su punto quinto de un término de cinco años, prorrogables por otros cinco, para llevarlo a cabo.

17.- Como señala la sentencia, el convenio urbanístico ¿que no contiene la cláusula penal- disponía como obligación de Hormigones Vascos S.A. el cese de su actividad, el desalojo de la finca, y la demolición de las instalaciones, desescombro y limpieza en el plazo que señalaba.

18.- También tiene en cuenta la sentencia el doc. nº 14 de la demanda, folios 180 y ss, que es una Resolución de la Junta de gobierno local de Leioa de 25 de enero de 2011, en la que se requiere a Hormigones Vascos S.A. a que se desmantelen las instalaciones, se derriben las construcciones existentes, se trasladen los escombros, se limpie el terreno y se deje en situación similar a como se encuentran los de su entorno.

19. - En ese contexto sitúa la sentencia las previsiones del convenio particular entre los litigantes, que mencionan el traslado de la actividad en el punto primero de los expositivos, de lo que deduce que se había pactado no sólo el cese, sino el desmantelamiento y demás obligaciones cuyo incumplimiento determina la estimación del primer punto de la demanda, además del derecho de uso y la indemnización si no se produce.

20.- Finalmente se tienen también en cuenta en la resolución apelada los distintos requerimientos privados, notariales, por burofax y administrativos realizados por Japan Car S.A. y el propio municipio, recordando la obligación de desmantelar, desescombrar y limpiar la finca que ocupa con las instalaciones incompatibles con el desarrollo urbanístico de la zona. Y el informe de la Oficina Técnica Municipal de 20 de abril de 2016 que vuelve a insistir en todo ello.

21.- En el plazo señalado en el convenio urbanístico se ha cesado en la actividad, pero desde entonces y hasta la fecha no se han desmantelado las instalaciones de Hormigones Vascos S.A., no se ha demolido, no se han retirado los escombros, ni se ha limpiado el solar. Como dicha obligación también estaba prevista en el convenio privado entre las dos empresas litigantes, se ha acogido íntegramente el primer punto de la solicitud de la demanda de Japan Car S.A., y Hormigones Vascos S.A. se ha aquietado a tal condena.



CUARTO .- La cláusula penal en la jurisprudencia 22.- Parafraseando la STS 4 noviembre 2010, rec. 1992/2006 , el principio de libertad contractual que dispone el art. 1255 de nuestro Código Civil (CCv), permite excepcionar el régimen legal general para el caso de incumplimiento contractual. De este modo, nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes dispongan las consecuencias en caso de incumplimiento o cumplimiento tardío, ' mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, y, si bien no define que debe entenderse por cláusula penal, en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil regula sus efectos '.

23.- Como cualquier sanción, incluso la civil, la cláusula penal pactada por las partes para casos de incumplimiento o retraso en el cumplimiento de las obligaciones es de interpretación restrictiva. Así lo recuerda la STS 22 abril 2009, rec. 787/2004 , la jurisprudencia que menciona, y la ya citada STS 4 noviembre 2010, rec. 1992/2006 .

24.- Dice al respecto la STS 17 enero 2012, rec. 424/2007 , que ' las cláusulas penales como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva '. Y la de 6 de noviembre de 2013, rec. 1925/2011 vuelve a recordar la jurisprudencia anterior y el criterio de interpretación restrictiva (FJ 3º).

25.- Esta jurisprudencia que restringe la aplicación extensiva de cláusulas penales a supuestos no contemplados se ha mantenido de forma constante. Por lo tanto, a la hora de resolver ha de tenerse en cuenta que no caben las cláusulas implícitas, pues requiere ' una voluntad clara de las partes en su establecimiento ' ( SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 12 noviembre 2014, rec. 387/2014 ), y que su interpretación debe ser restrictiva como expresa la jurisprudencia expuesta hasta aquí.



QUINTO .- De la hermenéutica en el caso concreto 26.- Teniendo en cuenta la interpretación restrictiva a que obliga la jurisprudencia, habrá que partir de que la cláusula en cuestión se sitúa en un convenio particular entre las dos empresas litigantes, al margen de las obligaciones que hayan adquirido con el Ayuntamiento de Leioa. Sin duda son coetáneas, y desde luego el convenio particular es consecuencia del PGOU del municipio, pero lo acordado por las partes sólo a ellas vincula, en virtud del principio de relatividad contractual que dispone el art. 1257 CCv.

27.- Lo pactado por las partes es, como han aceptado durante todo el litigio, una cláusula penal que se rubrica ' Devolución de cantidades entregadas en concepto de indemnización '. El título del pacto contractual evidencia que pactada ' indemnización por el cese de la actividad de Hormigones Vascos S.A. ', ' derecho de uso recíproco de parte de las parcelas resultantes del Área Vega de Txakurzulo nº 29 de Leioa ' y ' Honorarios de los profesionales que intervengan ' (pág. 3 del doc. nº 3 de la demanda), la cláusula operaba como sanción para el caso de incumplimiento, acarreando la restitución de todo o parte de lo satisfecho por Botica Vieja 2000 S.L., ahora denominada Japan Car S.A., a Hormigones Vascos S.A.

28.- En el convenio se pacta en primer lugar el derecho de uso de las parcelas resultantes, en el pacto segundo los términos de la indemnización por cese de actividad, derecho de uso recíproco y honorarios de profesionales, y en el controvertido pacto tercero, la devolución de cantidades entregadas en concepto de indemnización. Luego, se regula la ' adjudicación de la obra de urbanización' en el pacto cuarto, la 'transmisión de los terrenos' en el quinto, 'comunicaciones' en el sexto y, finalmente, el 'fuero ' en el séptimo y último.

29.- De la ubicación sistemática lo que se deduce, por tanto, es que la cláusula penal opera como una forma de retroceder todo o parte del importe de la indemnización dispuesta en el pacto segundo. Dicho pacto se rubrica ' Indemnización por cese de actividad ' (folio 5 del documento) a favor de Hormigones Vascos S.A.

No incluye, en el título otros conceptos. Y en sus estipulaciones se habla de 305.556,66 € ' en concepto de indemnización por cese de actividad ', siendo de cuenta de Hormigones Vascos S.A. el ' resto de gastos de urbanización de dicha parcela, si los hubiere '.

30.- Establecen también las partes en el pacto segundo que cualquier diferencia entre el valor de las parcelas de reemplazo adjudicadas queda incluido en tal indemnización. Y que sea Botica Vieja 2000 S.L., hoy Japan Car S.A., quien afronte los honorarios de los profesionales.

31.- De tal estipulación segunda no puede deducirse, por tanto, que hubiera algún concepto indemnizatorio previsto a cargo de cualquiera de las partes, que se refiera al desmantelamiento, demolición, derribo, desescombro o limpieza de las fincas. La indemnización que se fija a favor de Hormigones Vascos S.A.

lo es por el cese de su actividad, y no hay otros conceptos heterogéneos, salvo que la previsión de honorarios de profesionales por el proceso urbanístico y del proyecto de 'equidistribución' corresponde a la otra parte.

32.- Si la cláusula penal que se pacta inmediatamente a continuación, pues es la tercera, se denomina ' Devolución de cantidades entregadas en concepto de indemnización ', parece que lo convenido tiene que ver con la cláusula anterior, rubricada ' indemnización por cese de actividad '. De modo que por la denominación y ubicación sistemática de ambas previsiones, parece que poco tiene que ver con el eventual desmantelamiento, derribo, desescombro, limpieza o tratamiento de la finca.

33.- Situada así la cuestión, los términos de la cláusula son diáfanos, y poca interpretación necesitan conforme al art. 1281 CCv. La penalidad de 500 € diarios por cada día de retraso, que se limita ' hasta el importe de las cantidades entregadas en concepto de indemnización previstas en el pacto anterior ', se deben abonar si se incumple el ' compromiso de cesar la actividad de la Planta Hormigonera en el plazo previsto en el Convenio acompañado al presente contrato como documento nº 1 '.

34.- Ciertamente, como sostiene la apelada y acoge la sentencia recurrida, hay una remisión expresa al convenio urbanístico signado el mismo día y aportado como doc. nº 4 de la demanda. Pero tal remisión en esta controvertida estipulación lo es al plazo. Al respecto las partes han convenido que la actividad de planta hormigonera cesó antes de superar el término acordado en el convenio urbanístico.

35.- La sanción civil de 500 € diarios se supedita exclusivamente a que en el plazo acordado se continúe la actividad de planta hormigonera. En los estrictos términos que contiene la cláusula penal, que no son susceptibles de una hermenéutica amplia, como se ha dicho en el anterior fundamento jurídico, nada se dispone para el caso de que no se produzca el desmantelamiento, derribo, desescombro o limpieza de la finca. Porque lo que sanciona es superar el plazo establecido manteniendo la actividad que se quiere limitar.

36.- Resulta, en consecuencia, que la cláusula penal sólo vinculaba a las partes litigantes, y no estaba prevista en el convenio urbanístico. Se dispuso como forma de reintegrar una indemnización por cese de actividad. Y se pactó para el caso de que se continuara más allá del término previsto. No puede, por tanto, operar para casos distintos, porque ello supondría una aplicación a supuestos no convenidos, realizando una interpretación extensiva proscrita para las cláusulas sancionadoras.

37.- Por dichas razones debe acogerse el recurso y revocarse en parte la sentencia, que se limitará a estimar la demanda en los términos que contiene el primer apartado del fallo, desestimándola en lo demás, por lo que conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), no procede hacer condena en costas de la instancia.



SEXTO.- Depósito para recurrir 38.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas 39.- A la vista del art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.

GERMÁN ORS SIMÓN, en nombre y representación de HORMIGONES VASCOS S.A. frente a la sentencia de 6 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 176/2016.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el sentido de que la estimación de la demanda será parcial y se ceñirá al apartado primero de tal sentencia, dejando sin efecto el segundo, todo ello sin hacer condena en costas.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0010 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.