Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 740/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00265/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000926 /2016
Recurrente: Luis Manuel
Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado: MARIA JOSE MENDEZ BEDIA
Recurrido: Salome , MINISTERIO FISCAL
Procurador: POLIANA MARTINEZ FUERTES,
Abogado: MARIA YOLANDA RUBIERA RODRIGUEZ,
SENTENCIA Nº. 265/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a uno de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 926 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 740/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Manuel , representado por el Procurador

de los tribunales, Sr. JAVIER GOMEZ MENDOZA, asistido por la Abogada Dª. MARIA JOSE MENDEZ BEDIA,
y como parte apelada, Dª Salome , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. POLIANA
MARTINEZ FUERTES, asistida por la Abogada Dª. MARIA YOLANDA RUBIERA RODRIGUEZ y MINISTERIO
FISCAL,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'fallo Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Mendoza, en nombre y representación de D. Luis Manuel , frente a Dña. Salome , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 9 de agosto de 2003.

Asimismo se aprueban las medidas solicitadas de común acuerdo por las partes en el acto de la vista , siendo del tenor literal siguiente : 1.- Se atribuye a Dña. Salome la guarda y custodia de los hijos , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Asimismo se atribuye a los hijos comunes, y en consecuencia al progenitor custodio , el uso del domicilio familiar .

2.- D. Luis Manuel podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Asimismo podrá estar con sus hijos dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20.00 hors. En defecto de acuerdo entre los progenitores, estas tardes serán las del martes y las de los jueves.

Ambos progenitores disfrutarán por mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad.

Las vacaciones de verano se dividirán en periodos quincenales.

El padre elegirán los periodos vacaciones en los años impares y la madre en los años pares.

Este año , dadas las fechas en que nos encontramos , el padre podrá estar en compañía de sus hijos la primera semana de agosto y la primera semana de septiembre.

Las recogidas y entregas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales expuestos, se facilitarán las comunicaciones telefónicas de los hijos con el progenitor no custodio.

3.- D. Luis Manuel abonará, en concepto de alimentos , la cantidad de trescientos ( 300) euros mensuales que abonará dentro de los primeros días de cada mes en la cuenta en la que se venían haciendo con anterioridad los ingresos .

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

La cuota mensual hipotecaria así como los gastos de carácter extraordinario se abonarán por mitad por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Luis Manuel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, que se celebró Vista en el día señalado al efecto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso acerca de la petición de que se adopte un sistema compartido de guarda por estar ambos progenitores en condiciones de garantizar la custodia de los menores y al propio tiempo, se afirma que la sentencia de instancia no respeta lo acordado por ambas partes en el acto del juicio respecto de la atribución temporal del uso y disfrute del domicilio conyugal, para solicitar también que se minoren los alimentos.



SEGUNDO.- Todos los motivos deben desestimarse. En primer lugar, respecto de la guarda compartida, las partes llegaron a una cuerdo, pese a la petición inicial del apelante en favor de un sistema compartido, sobre la atribución a la madre de la custodia, acuerdo formulado in voce por la juez de instancia en coincidencia con lo solicitado expresamente, contra el que se pretende alzar el recurso, que es en este extremo manifiestamente inconsistente y contrario a su propia petición, pues pese a afirmar en el recurso que se interpone porque no se trasladó el acuerdo logrado a la sentencia, no es sobre esta cuestión sobre la que hubo discrepancia entre lo acordado y la resolución judicial, sino únicamente en cuanto al uso de la vivienda. No arguye ninguna circunstancia posterior al acuerdo que obligue a modificar su contenido y, por el contrario, como quiera que se practicó en esta segunda instancia un informe psicosocial y el sistema a acordar ha de responder al interés prevalente de los menores (sentencia de TS 25 de abril de 20 18) es evidente que el informe del equipo abunda en la necesidad de que se mantenga el sistema acordado e incluso señala la conveniencia de restringirlo, sin que pueda hacerse en este acto, dado el objeto del recurso (la parte contraria no apela la sentencia) y en virtud de la prohibición de la reformatio in peius sin perjuicio de que las medidas propuestas por el equipo psicosocial puedan ser valoradas en ejecución de de sentencia tomando las decisiones necesarias teniendo en cuenta incluso, si fuere preciso, lo dispuesto en el art 158 CC. Y lo mismo cabe decir sobre el acuerdo y la inexistencia de hechos posteriores -capaces de alterar lo convenido- en relación a los alimentos fijados de consuno.



TERCERO.- Respecto de la atribución temporal del uso y disfrute, hubo discusión entre las partes acerca de su duración temporal, manifestándose en contra la hoy apelada de la posibilidad de abandonar el domicilio al menos en el plazo de 2 años. A la vista de la discrepancia suspendió la vista el juzgado por si llegaban a un acuerdo y se reanudó comunicando una vez más in voce lo acordado que consiste según la grabación en atribuir el domicilio a la progenitora custodia sin expresión de plazo alguno, medida con la que se aquietaron ambas partes y tras solicitar aclaración de sentencia, ratificó la juez en el sentido de que se llegó al acuerdo final de atribuir el domicilio a la apelada y sus hijos sin limitación temporal y tal es lo que resulta del examen del vídeo, atribución que se corresponde con el derecho de los menores establecido en el art 96 CC hasta su mayoría de edad, pues como señala la sentencia del TS de 17 octubre de 2013: '....el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio....' '.... El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 'aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ...', y no existen excepciones a la citada norma que alteren su imperatividad, como podrían ser las derivadas de un sistema de guarda compartida, el hecho de que la adjudicada no fuese ya vivienda familiar u otras de similar eficacia, como ocurre por ejemplo en el supuesto contemplado por al sentencia TS 14 de febrero de 2018, por lo que procede confirmar en su integridad la recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Manuel , contra la sentencia de 18 de julio de 2017, dictada en autos de Divorcio Contencioso 926/16 tramitados en el Juzgado de Primera Instancia 8 de DIRECCION000 , que se confirma , con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.