Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 949/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 949/2017 -S4
Materia: Modificación medidas
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas 287/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marco Antonio
Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva
Abogado/a: Rocio Torres Herrera
Parte recurrida: Eulalia
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: Dolores García Rodríguez
SENTENCIA Nº 265/2018
Magistradas:
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. Mª José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 22 de marzo de 2018
Rollo 949/2017

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 26-1-2017 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Marco Antonio contra Eulalia , declaro haber lugar a modificar en parte las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado en fecha 29.05.2014, en autos de divorcio contencioso n.º 242/2013-A, en el sentido siguiente: 1.º La guarda y custodia del hijo menor común de las partes, Eladio , pasa a ser exclusiva del padre.

2.º Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y relaciones personales con la madre flexible respecto de dicho menor. no abonará cantidad alguna al padre y éste abonará a la madre la suma de 500 euros al mes, actualizables anual y automáticamente en función de las oscilaciones del IPC.

b) La proporción de participación en los gastos extraordinarios será de 30% la madre y 70% el padre.

42 No ha lugar a variar la atribución de uso de la vivienda y ajuar familiares hecha en su día a la madre.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.' Y el auto de aclaración de fecha 9 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: 'Aclaro la sentencia de autos en los anteriores términos.

Insértes testimonio del presente auto en las actuaciones y su original en el libro correspondiente, dejando referencia en la resolución originaria.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20-3-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha modificado la medida relativa a la guarda de los dos hijos del matrimonio atribuyendo la guarda del hijo menor al padre y manteniendo la atribución de la guarda de la hija menor a la madre, ha fijado pensión de alimentos y ha mantenido la atribución del uso del domicilio familiar a la madre. La sentencia de divorcio de mayo de 2014 atribuía la guarda de ambos hijos a la madre, fijaba alimentos y atribuyó el uso del domicilio a la madre.

El objeto del recurso de apelación se limita al pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar. El apelante solicita que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar y subsidiariamente se fije un límite temporal a la atribución de uso efectuada a favor de la madre asumiendo ésta los gastos de IBI, tasas de basuras alcantarillado y gastos de comunidad ordinarios de acuerdo con lo que dispone el art. 233-23 CCC. Alega que la sentencia ha errado en la valoración de la prueba y que la capacidad económica de la madre es superior a la del padre siendo éste además propietario en exclusivo de la vivienda familiar cuyo uso tiene la madre desde 2004.



SEGUNDO.- De la prueba practicada se desprende, como acertadamente recoge la sentencia de instancia, que los ingresos mensuales netos de la madre son de 1.700 euros/mes. No pueden computarse como ingresos, ni la pensión de viudedad de la abuela materna, ni la pensión de alimentos de los hijos, ni las cantidades retenidas al padre por incumplimiento de la obligación de alimentos fijada en sentencia de divorcio.

El recurrente adiciona dichos importes a los ingresos por trabajo de forma impropia y ficticia para determinar la capacidad económica de la madre desconociendo que la cantidad fijada en concepto de alimentos a favor de los hijos tiene como destino cubrir las necesidades de los mismos, no se trata de una prestación a favor de la madre sino de los hijos. Lo mismo cabe afirmar de las cantidades retenidas o embargadas por incumplimiento de los alimentos y respecto a la pensión de la abuela materna resulta obvio quien es la beneficiaria de la misma.

Por lo que hace referencia a la capacidad económica del padre, el recurso de apelación no ha desvirtuado la acertada valoración que se lleva a cabo por el Juez de Instancia. El Sr. Marco Antonio trabaja en la mercantil Excavaciones Monforte y Pavia SL, de la que ostenta el 8,40 % de las participaciones, percibiendo una nómina de 1.900 euros por catorce pagas. Es titular del 50% de las participaciones de la mercantil TEFORMON S.L. que es titular de varios bienes inmuebles relacionados en la sentencia (una nave, dos locales, dos plazas de aparcamiento que tiene alquilados), incluido el apartamento en el que el padre reside con su hijo cuya hipoteca carga como gasto de explotación de la sociedad. Aun cuando las hipotecas de los inmuebles se paguen con los alquileres, se está formando un patrimonio por parte de la sociedad en la que participa por mitad el recurrente y ello debe computarse al valorar su capacidad económica. Tanto una empresa como la otra han declarado beneficios parte de los cuales son aplicados a reservas y el volumen de negocio y de explotación es positivo.

Siendo la capacidad económica del padre muy superior a la de la madre debe mantenerse a ésta última en el uso de la vivienda familiar. El criterio legal de atribución en el momento de dictarse la sentencia apelada según el art. 233-20,3 a) CCC es el de mayor necesidad por lo que el pronunciamiento de la sentencia se ajusta a los criterios legales de atribución. En el momento de resolver la apelación la hija es mayor de edad pero se mantiene el criterio de mayor necesidad (art. 233-20,4 CCC). Se confirma por tanto la medida adoptada en la sentencia.

Debe no obstante fijarse un límite temporal por aplicación del art. 233-20,5 CCC. La propia demandada solicita el uso hasta la emancipación o independencia económica de la hija, pero la Sala considera que debe fijarse un límite concreto. La convivencia de los hijos mayores en el domicilio familiar no constituye por sí mismo un factor legal para la atribución del uso pero puede tenerse en consideración para valorar la existencia de necesidad del progenitor que solicita el uso. En este caso la madre vincula la necesidad con la dependencia económica de la hija. La Sala atendiendo a la situación económica de ambos progenitores y la convivencia de la hija en el domicilio familiar considera prudencial el plazo de cuatro años a contar desde la fecha de la presente resolución. Se estima en parte el recurso y se limita el uso de la vivienda familiar atribuido a la madre a un plazo de cuatro años desde la fecha de la presente sentencia.



TERCERO.- El art. 233-23,2 CCC dispone que 'los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'. El demandante solicita que caso de mantener a la madre en el uso de la vivienda se le imponga el pago de dichos gastos. La petición debe ser estimada.

Se ha producido un cambio en las circunstancias que concurrían al tiempo del divorcio que ha determinado un cambio del criterio legal aplicable para la atribución de la vivienda. Es por ello que procede, en aplicación del precepto antes transcrito, imponer a la madre en tanto se mantenga en el uso de la vivienda familiar el pago de dichos gastos.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Marco Antonio , contra la sentencia de26-1-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 287/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando limitar el uso de la vivienda atribuido a Eulalia a un plazo de cuatro años a contar desde la fecha de la presente resolución y imponer a la misma el pago de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual mientras mantenga el uso, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :