Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 719/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0182220
Recurso de Apelación 719/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1172/2015
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A
PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
APELADO: D. Gervasio y otros 69
PROCURADOR D. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1172/2015 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A representado por el Procurador D. JUAN TORRECILLA
JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL MARTÍN GARCÍA. CASADO y como parte apelada D.
Lorenzo , Dña. Celsa , Dña. Concepción , Dña. Coral , D. Maximino , Dña. Diana , Dña. Elisabeth , D.
Obdulio , Dña. Encarna , D. Paulino , Dña. Estibaliz , Dña. Evangelina , Dña. Felicisima , D. Romualdo ,
Dña. Frida , Dña. Gregoria , D. Secundino , D. Teodoro , Dña. Julia , D. Urbano , Dña. Leticia , D. Victorio
, D. Jose Francisco , Dña. Remedios , Dña. Marina , Dña. Marta , D. Carlos Ramón , Dña. Modesta , D.
Luis Alberto , Dña. Noelia , D. Luis Pablo , Dña. Palmira , D. Juan María , Dña. Piedad , D. Juan Ramón
, D. Carlos Jesús , D. Pedro Antonio , Dña. Rocío , D. Pablo Jesús , Dña. Salome , Dña. Santiaga , D.
Gervasio , Dña. Sonia , D. Alonso , D. Amador , Dña. Tomasa , D. Arsenio , Dña. Zaida , Dña. Marí Juana

, D. Bartolomé , D. Benedicto , D. Benjamín , Dña. María Esther D. Braulio y D. Camilo , representados
por la Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA y defendidos por el Letrado D. JAIME CODÓN;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 05/06/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/06/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Lorenzo , D. Maximino , Dña. Coral , D. Obdulio , Dña. Encarna , Dña. Elisabeth , Dña. Diana , D. Paulino , Dña. Concepción , Dña. Palmira , Dña. Gregoria , D. Secundino , D. Teodoro , D. Urbano , D. Jose Francisco , D. Juan María , D. Pedro Antonio , Dña. Rocío , D. Pablo Jesús , Dña. Tomasa , Dña. Zaida , Dña. Marta , D. Carlos Ramón , Dña. Modesta , Dña. Noelia , D. Luis Pablo , D. Carlos Jesús , D. Camilo , D. Benjamín , Dña. María Esther , Dña. Celsa , Dña. Estibaliz , Dña. Evangelina , D. Romualdo , D. Luis Alberto , Dña. Felicisima , Dña. Frida , Dña. Julia , D. Victorio , Dña.

Remedios , D. Juan Ramón , Dña. Santiaga , D. Gervasio , Dña. Sonia , D. Amador , D. Arsenio , Dña. Leticia , Dña. Marina , DDña. Piedad , Dña. Salome , D. Alonso , Dña. Marí Juana , D. Bartolomé , D. Benedicto y D.

Braulio , representados por el Procurador de los Tribunales doña María del Mar de Villa Molina y dirigidos por el Letrado don Jaime Codón Alameda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (BANCO CEISS), representado por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez y asistido del Letrado don Miguel Martín García-Casado, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad, (anulabilidad), de las órdenes/contratos de suscripción de Participaciones Preferentes de Caja Duero 2009, así como la de los contratos a ellas vinculados, CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades objeto de inversión, más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, siendo obligación de los actores restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder, teniendo que devolver al Banco, además, el total de los intereses brutos percibidos durante la vigencia del contrato, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de dichos rendimientos.

Asimismo se declara la consiguiente nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en Obligaciones Convertibles y/o Acciones en virtud de la resolución de la Comisión Rectora del FROB, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.

Las cantidades invertidas por los demandantes y a cuya restitución se ha condenado a la demandada son las siguientes: DEMANDANTE IMPORTE SUSCRIPCIÓN D. Lorenzo 6.000,00 € Dña. Celsa Dña. Concepción 20.000,00 € Dña. Coral 24.000,00 € D. Maximino 12.000,00 € Dña. Diana 18.000,00 € Dña. Elisabeth 30.000,00 € D. Obdulio Dña. Encarna 21.000,00 € D. Paulino Dña. Estibaliz 6.000,00 € Dña. Evangelina Dña. Felicisima D. Romualdo 6.000,00 € Dña. Frida Dña. Gregoria 10.000,00 € D. Secundino 10.000,00 € D. Teodoro 6.000,00 € Dña. Julia D. Urbano 20.000,00 € Dña. Leticia D. Victorio 18.000,00 € D. Jose Francisco 23.000,00 € Dña. Remedios 24.000,00 € Dña. Marina Dña. Marta 21.000,00 € D. Carlos Ramón 10.000,00 € Dña. Modesta D. Luis Alberto 15.000,00 € Dña. Noelia D. Luis Pablo 8.000,00 € Dña. Palmira D. Juan María 6.000,00 € Dña. Piedad D. Juan Ramón 12.000,00 € D. Carlos Jesús D. Pedro Antonio 9.000,00 € Dña. Rocío D. Pablo Jesús 6.000,00 € Dña. Salome Dña. Santiaga 20.000,00 € D. Gervasio 18.000,00 € Dña. Sonia D. Alonso 7.500,00 € D. Amador 25.000,00 € Dña. Tomasa D. Arsenio 30.000,00 € Dña. Zaida D. Camilo 24.000,00 € Dña. Marí Juana D. Bartolomé 20.000,00 € D. Benedicto 5.000,00 € D. Benjamín 50.000,00 € Dña. María Esther 24.000,00 € D. Braulio 10.000,00 € TOTAL 574.500,00 € La anterior cantidad total es el resultado aritmético que se obtiene tras sumar todas las cantidades objeto de inversión'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A, al que se opuso la parte apelada D. Lorenzo , Dña. Celsa , Dña. Concepción , Dña. Coral , D. Maximino , Dña.

Diana , Dña. Elisabeth , D. Obdulio , Dña. Encarna , D. Paulino , Dña. Estibaliz , Dña. Evangelina , Dña.

Felicisima , D. Romualdo , Dña. Frida , Dña. Gregoria , D. Secundino , D. Teodoro , Dña. Julia , D. Urbano , Dña. Leticia , D. Victorio , D. Jose Francisco , Dña. Remedios , Dña. Marina , Dña. Marta , D. Carlos Ramón , Dña. Modesta , D. Luis Alberto , Dña. Noelia , D. Luis Pablo , Dña. Palmira , D. Juan María , Dña. Piedad , D. Juan Ramón , D. Carlos Jesús , D. Pedro Antonio , Dña. Rocío , D. Pablo Jesús , Dña.

Salome , Dña. Santiaga , D. Gervasio , Dña. Sonia , D. Alonso , D. Amador , Dña. Tomasa , D. Arsenio , Dña. Zaida , Dña. Marí Juana , D. Bartolomé , D. Benedicto , D. Benjamín , Dña. María Esther D. Braulio y D. Camilo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de abril de2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo de recurso. Indebida acumulación subjetiva de acciones.

La sentencia dictada en la primera instancia estima en su integridad la demanda presentada contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss), declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de Caja Duero 2009 objeto del procedimiento, así como la de los contratos a ellas vinculados, y condenando a la demanda a reintegrar a la parte actora las cantidades objeto de inversión, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde la sentencia, siendo obligación de los actores restituir los títulos que pudieran hallarse en su poder, teniendo que devolver al Banco, además, el total de los intereses brutos percibidos durante la vigencia del contrato, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de dichos rendimientos.

Asimismo, se declara la consiguiente nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en obligaciones convertibles y/o acciones en virtud de Resolución de la Comisión Rectora del Frob.

Planteamiento: Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Banco Ceiss, alegando en primer lugar la concurrencia de una cuestión procesal que impide la continuación del procedimiento, por indebida acumulación subjetiva de acciones. Se alega que la demanda se interpone por un total de 70 demandantes, que se refieren a 44 contratos, sin más conexión entre todos ellos que la de haber adquirido todos los actores un mismo producto financiero, Participaciones Preferentes Caja Duero 2009, sin que nunca se pudiera dar lugar a sentencias contradictorias puesto que la causa de pedir varía en el caso de cada demandante. De hecho, los demandantes ni siquiera residen en una misma ciudad. No existe constancia de qué oficinas, o a través de qué cuentas, invirtieron los demandantes, quienes contrataron en diversas sucursales del Banco y en fechas diferentes, trataron con empleados distintos, y presentan además diferentes condiciones y circunstancias personales. Para algunos de ellos el test Mifid arrojaba resultado de conveniente, y no así para otros.

Por ello se estima que no concurren las premisas exigidas por el art. 72 L.E.c. para la acumulación subjetiva de acciones, pues aunque se trate de un mismo producto, debe ser valorado individualmente cada uno de los contratos, así como las condiciones específicas de cada uno de los demandantes.

Resolución: La argumentación de la parte apelante se fundamenta en S. A.P. Madrid 31.May.2012, alegando que dicha resolución viene a compendiar las razones por las que no cabe admitir la acumulación de acciones.

Pues bien, dicha sentencia, recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, fue declarada nula mediante Sentencia de 21 de Octubre de 2015. Y precisamente la doctrina sentada en esa resolución por el Tribunal Supremo, es la que sirvió de fundamento al Auto dictado en el presente procedimiento por esta Sala el 2 de Junio de 2016 (f. 644 de los autos), para revocar el auto del Juzgado de Primera Instancia que inadmitió la demanda por estimar indebidamente acumuladas las acciones.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo fue en gran parte transcrita en dicho auto, unido al procedimiento y por tanto es conocida de las partes. Baste ahora recordar que el Alto Tribunal declaraba procedente la acumulación subjetiva de acciones, ex art. 72 L.E.c., en la demanda en aquel supuesto presentada por más de cincuenta demandantes, contra Bankinter, S.A., exigiendo a Bankinter, S.A., responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones en los contratos de adquisición de productos financieros complejos y de riesgo comercializados por el Banco, emitidos por Lehman Brothers o por los bancos islandeses Landsbanki y Kaupthing, y que fueron aduiridos por los demandantes, con circunstancias tan diferentes entre sí como tratarse algunos de ellos de personas físicas, y otros de personas jurídicas. Incluso en aquel supuesto los productos contratados por los demandantes en algunos casos eran diferentes entre sí, y la forma de contratación siempre fue distinta, pues se produjo de modo independiente, con la única nota común de denunciarse el incumplimiento de los deberes del Banco en el proceso de comercialización. Por esa razón, el Tribunal Supremo anuló la S. A.P. Madrid 31.May.2012, y ordenó reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, con devolución del procedimiento a la Sala para el dictado de nueva resolución sobre la premisa de la procedencia de acumular las acciones.

En el presente caso, la acumulación de acciones deriva de un mismo título o causa de pedir, común a todos los demandantes, pues todos ellos ejercitan acción de nulidad contractual, subsidiariamente de resolución contractual y más subsidiariamente acción indemnizatoria por responsabilidad contractual, de las respectivas órdenes de suscripción de un producto único, consistente en Participaciones Preferentes Caja Duero 2009, con fundamento en el incumplimiento por el Banco de sus obligaciones legales y contractuales en el proceso de contratación, fundamentalmente de su deber legal de información en el marco de la normativa Mifid y sobre la obligación de asesoramiento atribuida al Banco.

Es cierto que existieron tantos procesos de contratación como productos cuya nulidad se pretende en la demanda, y localizados en diferentes oficinas o sucursales bancarias. Pero ello no es incompatible con la unicidad de la causa petendi, referida a la declaración de ineficacia o de responsabilidad contractual invocada con origen en el incumplimiento por el Banco de sus obligaciones legales o contractuales en la contratación de Participaciones Preferentes Caja Duero 2009.

Asiste plenamente la razón a la parte apelante cuando afirma que en la demanda se impugnan '44 operaciones bancarias, lo que exigirá realizar 44 interrogatorios, 44 declaraciones testificales, y un mínimo de ocho horas de juicio, pues cada contrato ha de tratarse de manera individual'. Y ello es cierto: habiéndose acumulado las acciones, tanto las alegaciones de las partes, como la prueba propuesta, y la sentencia que recaiga, deben necesariamente analizar, uno por uno, los perfiles y circunstancias de los clientes, la forma en que se desarrolló la contratación con cada uno de ellos y la información verbal y escrita que se les proporcionó, incluyendo analizar los test de conveniencia y de idoneidad practicados a cada uno de ellos, para concluir de modo individualizado si se prestó el consentimiento en forma viciada, o si el Banco incumplió sus obligaciones legales o contractuales incurriendo en responsabilidad civil. Por la misma razón, la sentencia podrá estimar total o parcialmente algunas de las acciones acumuladas, y desestimar otras. También es cierto que ello exige ampliar el número de medios de prueba a proponer y practicar, y entraña una mayor extensión de las alegaciones de las partes y de la sentencia definitiva. Pero ello en modo alguno es obstáculo a la acumulación de acciones en la forma que contempla el art. 72 L.E.c.

A pesar de lo expuesto, el escrito de recurso no contiene referencia individualizada a cada uno de los contratos litigiosos, ni expone las circunstancias particulares de cada uno de los clientes, o las singularidades del proceso de información respecto de cada uno de ellos. En definitiva, no se combaten respecto de cada uno de los demandantes los razonamientos de la sentencia que declaran infringido el incumplimiento por la demandada de su deber de información, atribuyendo a esa entidad un deber de asesoramiento financiero por haber dirigido a los clientes sendas recomendaciones personalizadas, en relación con un producto de especial complejidad, como lo eran las participaciones preferentes Caja Duero 2009, con invocación de los arts. 78bis y concordantes de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores reformada por la Ley 47/2007, entonces vigente, y concluye considerando probada la prestación del consentimiento mediante un error esencial y excusable.

Al no combatirse los anteriores razonamientos de modo singular para cada demandante, no constituye objeto de controversia en esta segunda instancia, de conformidad con el principio tantum devolutum quantum apellatun, recogido en el art. 465.5 L.E.c., a cuyo tenor la sentencia ' que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso'

SEGUNDO.- Segundo motivo de recurso. Falta de legitimación pasiva. Imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato extinguido.

Planteamiento: Recuerda la apelante el hecho de conversión en bonos de las participaciones preferentes litigiosas, mediante acuerdo de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en aplicación de la Ley 9/2012, de 14 de Noviembre. Transcribe diversas resoluciones judiciales en apoyo de esa alegación, para concluir que existe la imposibilidad jurídica de analizar la validez de un contrato cuyas obligaciones han quedado extinguidas por cumplimiento, y no cabe declarar la nulidad de unas obligaciones que no existen.

Resolución: En la actualidad es pacíficamente admitido en los tribunales que la celebración de contratos en sustitución de otros anteriores, con el propósito de enjugar las pérdidas derivadas de estos últimos, no obstaculiza el ejercicio de acciones de ineficacia contractual de los primeros. Pues los defectos del contrato primitivo se propagan hacia el contrato ulterior vinculado con aquél mediante un nexo funcional. En igual sentido, el encadenamiento de nuevos contratos en esas condiciones no entraña una confirmación, ni convalidación, del contrato primero.

El T.S. en Ss. Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010, se refiere a un supuesto en ' que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.

A tenor de la S. T.S. 9.Dic.2015, ' Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos (que en este caso fueron propuestos por Banco Santander de modo que los nuevos contratos contenían condiciones que le eran más favorables que aquellos a los que sustituían), pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

No se produce una contradicción con los actos propios que infrinja el art. 7.1 del Código Civil porque estos actos no tienen carácter inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación, confirmando el negocio concertado por error y sorprendiendo a Banco Santander en su buena fe'.

Sobre la legitimación procesal en las acciones ejercitadas por los adquirentes de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas tras el canje obligatorio, e incluso tras la posterior venta de las acciones obtenidas, declara el T.S. en S. 2.Mar.2018 que: 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre que , con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julio , ha declarado lo siguiente: (...) no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a las demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento'.



TERCERO.- Tercer motivo de recurso. Imposibilidad de declarar la nulidad o resolución de un contrato extinguido.

En el presente motivo de recurso se reiteran idénticas alegaciones a las formuladas en el anterior, por lo que solo cabe tener por reproducido el anterior fundamento de derecho.



CUARTO.- Cuarto motivo de recurso. Caducidad de la acción ejercitada.

Planteamiento: Aduce la apelante que a la fecha de presentación de la demanda, en Julio de 2015, había transcurrido por entero el plazo de caducidad de cuatro años previsto para la acción de nulidad relativa en el art. 1301 Cc.

Resolución: Quiebra el planteamiento del recurso al identificar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, de cuatro años, con la fecha de compra del producto litigioso, que se habría producido en todos los casos a lo largo del año 2009. Pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial que seguidamente se transcribirá, y con la propia dicción literal del art. 1301 Cc., el plazo de cuatro años empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato.

En el supuesto enjuiciado, la consumación no puede entenderse producida en fecha anterior a la adopción de medidas de gestión de instrumentos híbridos que afectaron a las participaciones preferentes Caja Duero 2009. Pues, mediante Resolución de 16 de Mayo de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., publicada en el BOE de 18 de Mayo de 2013, contemplando la compra obligatoria por la entidad de las participaciones preferentes y deuda subordinada en circulación, con la inmediata reinversión en bonos necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión.

Lo que significa que, a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2015, no había transcurrido por entero el plazo de caducidad.

Sobre las mismas circunstancias de hecho, declara el Tribunal Supremo en S. 2.Mar.2018 que: ' La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.'

QUINTO.- Quinto motivo de recurso. Acreditación del cumplimiento del deber de información por Banco Ceiss de conformidad con los arts. 78bis y 79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores.

Planteamiento: Banco Ceiss entregó a los actores toda la documentación necesaria para comprender el producto, incluyendo el folleto explicativo donde se describen hasta ocho riesgos asociados al producto, y es la propia CNMV la que considera suficiente la información contenida en el folleto para su contratación por el inversor particular. No suscribieron contrato de asesoramiento. Los demandantes, en algunos casos, adoptaron la decisión de invertir en contra de la recomendación de Banco Ceiss, conforme resulta de los test de conveniencia que se acompañan. En dichos test consta que los demandantes estaban familiarizados con el producto, que habían invertido en productos similares y que no habían trabajado en el sector financiero. Los demandantes contrataron en atención a la alta rentabilidad del producto, que efectivamente obtuvieron, y esa alta rentabilidad permitía la percepción de los riesgos. En el momento de la contratación, la solvencia de la demandada estaba fuera de toda duda. Por todo ello, no concurrió error en la prestación del consentimiento, en los términos resultantes de la jurisprudencia que se transcribe.

Resolución: El presente motivo de apelación incide en un error de planteamiento ya apuntado, consistente en formular una serie de aseveraciones sobre las circunstancias de los clientes que contrataron el producto, y sobre el proceso de contratación, de modo general e inconcreto, sin alusión específica a cada uno de los 35 contratos afectados por la sentencia, ni a las circunstancias personales de los respectivos contratantes.

Así, por ejemplo, se dice que los demandantes estaban familiarizados con las participaciones preferentes por haber invertido anteriormente en productos similares, como aseveración extensiva a todos y cada uno de los demandantes, y que por igual razón queda vacía de contenido. No se explica cuáles de los demandantes disponían de experiencia inversora, y en qué clase concreta de productos, lo que impide evaluar la argumentación del recurso. Y, en todo caso, la afirmación no es cierta, pues en gran parte de los test de conveniencia acompañados a la demanda se hace constar que el cliente nunca había invertido en participaciones preferentes, ni estaba familiarizado con el producto, hasta el punto de que para muchos de ellos el producto se declara no conveniente.

De lo actuado se obtiene la sólida apariencia de que la demandada, a través de sus empleados, dirigió una recomendación personalizada a los demandantes, e incluso ha admitido aquélla haber desarrollado un plan de comercialización de las participaciones preferentes Caja Duero 2009 entre sus clientes. Sobre esa premisa, la demandada habría contraído un deber de asesoramiento, en los términos del entonces vigente el art. 63.1.g) L.M.V., que reputaba servicios de inversión ' el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Es irrelevante que no se concertase contrato escrito de asesoramiento, o no se satisficiera retribución por tal concepto, que no constituyen requisitos para que la entidad contraiga el apuntado deber legal. Lo determinante es que medie recomendación personalizada.

Pero, incluso prescindiendo del controvertido deber de asesoramiento exigible a Banco Ceiss, tampoco queda probado el cumplimiento del deber de información. Sobre la premisa de que, si bien incumbe a los actores la carga de demostrar la concurrencia de un error al prestar el consentimiento, por el contrario corresponde a la entidad demandada la carga de probar el estricto cumplimiento de su deber legal de información, ex art. 217.3 L.E.c., con la consecuencia de que, caso de no justificarlo cumplidamente, el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio, ex art. 217.1 L.E.c.

En el supuesto enjuiciado, sólo se ha propuesto prueba sobre la información escrita proporcionada por el Banco a sus clientes, pero no se ha propuesto medio de prueba alguno sobre la información verbal, prestada por los empleados del Banco a los inversores. En ese sentido, la parte demandada no ha propuesto la declaración testifical de sus empleados que comercializaron el producto con los respectivos actores.

La información escrita proporcionada revela un grave incumplimiento del deber legal de información: 1.- El Contrato-Tipo de Depósito o Administración de Valores, entregado a los clientes, incluye un clausulado redactado con términos técnicos financieros y económicos, y a mayor abundamiento con una tipografía que no cumple el tamaño mínimo de letra de 1'5 mms., a que se refiere el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que al enunciar los ' Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente', impone en su apartado b) la ' Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'.

En consecuencia, el cliente ignora las condiciones del contrato, y las obligaciones asumidas por el Banco en la relación entablada.

2.- La Orden de Valores tampoco ofrece información de ninguna clase, pues la escasa información contenida al pie del documento, además de incluir términos económicos y financieros, incurre en la misma infracción ya citada el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

En definitiva, los dos párrafos situados al pie del documento se tienen por no puestos.

3.- Los test de conveniencia practicados no suplen la ausencia de información proporcionada. Sin perjuicio de que la parte apelante no haya entendido oportuno abordar un análisis singular para cada cliente, se aprecia que alguno de ellos carece de firma, y en gran parte de los casos arroja el resultado de no conveniente.

Resultado que no excusa al Banco de su responsabilidad en la contratación, y muy al contrario exige extremar la diligencia en el cumplimiento del deber de información, especialmente mediante explicaciones verbales de los empleados del Banco, hasta obtener la convicción de que el cliente ha quedado enterado de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto.

4.- El Resumen del Folleto de emisión de las participaciones preferentes, cuyo texto se aporta con el escrito de contestación (f. 727 y ss.), nada añade a lo anterior, pues no consta que fuera entregado a los clientes. En todo caso, la redacción del texto no es comprensible para el ciudadano medio, pues exige disponer de conocimientos financieros o en materia de inversión.

Se reitera que la mera entrega de los anteriores documentos, incluso aunque se acreditase la entrega del Resumen del Folleto de la emisión, es absolutamente insuficiente para declarar cumplido el deber de información de la entidad bancaria, si no resulta completado con una información verbal proporcionada por los empleados del Banco. No habiéndose propuesto prueba testifical de dichos empleados, permanece incierto ese hecho controvertido ( art. 217.1 L.E.c.).

El mero incumplimiento del deber de información no comporta, por sí sólo, la concurrencia de un error- vicio en la prestación del consentimiento, pero sí permite presumir la concurrencia de dicho error por no disponer el cliente de la experiencia o conocimiento necesarios sobre la naturaleza y los riesgos del producto.

(Por todas, S.T.S. 20.Ene.2014).

En supuestos como el presente, tiene declarado el T.S. en S. 2.Mar.2018 que, '4. Con relación a la segunda cuestión objeto del recurso de apelación, debe señalase que de la valoración del conjunto de la prueba practicada se desprende, con claridad, que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja del producto financiero objeto de la presente litis.

En este sentido ha resultado acreditado que fue la entidad bancaria quien ofertó el producto financiero.

Que las clientes carecían de formación financiera acerca de las características y riesgos asociados del referido producto financiero y que tenían un claro perfil conservador invirtiendo, básicamente, en depósitos a plazo fijo.

Pero además y, sobre todo, porque la entidad bancaria no ha acreditado o justificado en ningún momento que realmente prestara o suministrara dicha información. Así no ha atendido el requerimiento de aportación documental realizado por las demandantes, ni ha aportado en su contestación a la demanda documento alguno acerca de este extremo. Como tampoco acudió al interrogatorio de parte, ni aportó testigo alguno que adverase sus alegaciones. Hechos por sí solos significativos que revelan el incumplimiento de los deberes de información y que justifican la apreciación del error vicio sufrido por las demandantes en la contratación objeto de la presente Litis'.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.



SEXTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, bajo el número 1172 de 2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0719-17' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.