Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 379/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0020480
Recurso de Apelación 379/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 128/2015
APELANTE: Dña. Eva María
PROCURADOR D. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA
PROCURADOR Dña. NURIA FELIU SUAREZ
SENTENCIA Nº 265/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario número 128/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de
Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-impugnante GAS NATURAL SERVICIOS SDG,
SA representado por la Procuradora Dña. Nuria Feliú Suárez; y, de otra, como demandada- apelante DÑA.
Eva María , representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y como demandado-apelado
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Dña. María Jesús Gutiérrez
Aceves .
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2017, se dictó Sentencia número 31/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales doña Nuria Feliú Suarez contra DOÑA Eva María , representada por el Procurador de los Tribunales, don José Carlos García Rodríguez, con la intervención provocada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por la Procuradora de los Tribunales, doña María Jesús Gutiérrez Aceves, CONDENO a doña Eva María a satisfacer a la parte actora la cantidad de (7.864,64 euros) SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y SESENTA Y CUATRO CENTIMOS más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, ABSOLVIENDOSE a BBVA de todos los pedimentos incluidos en la demanda.

Asimismo, se reconoce el derecho de la actora a la suspensión del suministro de gas prestado, autorizándole para que pueda entrar al domicilio suministrado sito en Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 a fin de que se realicen las operaciones pertinentes para proceder a la privación del suministro derivado del contrato litigioso.

No procede efectuar expresa condena sobre las costas procesales causadas en el presente procedimiento.' Asimismo, por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2017, se dictó Auto completando la sentencia número 31/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que procede COMPLETAR la sentencia dictada por este Juzgado el 23 de noviembre de 2017 , debiendo entenderse incluido en la misma el razonamiento jurídico

SEGUNDO de la presente resolución, manteniéndose idénticos los restantes pronunciamientos que contiene .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Eva María que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. Asimismo, por la parte demandante GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

Dª Eva María formula recurso de apelación contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por Gas Natural Servicios SDG, SA condenándole a pagar a la parte actora la suma de 7.864,64 €.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes: 1.-La mercantil Gas Natural Servicios SDG, S.A al amparo de los arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1107 y 1124 del Código Civil y del Real Decreto 1434/2002 de 27 de diciembre, ejercitó acción resolutoria y de condena solicitando la resolución del contrato de suministro de gas suscrito con doña Eva María , póliza de abono de fecha 28 de noviembre de 2003, para el suministro de gas en el inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , reclamando la cantidad de 7.864,64 €.

En defensa de su pretensión adujo que la demandada no había satisfecho los plazos de financiación ni los suministros incluidos en las facturas aportadas correspondientes a consumos del 2009 a diciembre de 2013.

La demandada, que solicitó la intervención provocada de BBVA SA, se opuso a la reclamación alegando su falta de legitimación pasiva al no residir en dicha vivienda ni haber efectuado dichos consumos ya que la vendió en 2008, siendo la actual titular BBVA.

2.-El juez de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Son hechos no controvertidos que quien contrató y firmó el boletín contractual y contrató la instalación del sistema de calefacción y solicitó su financiación fue doña Eva María ; también que la demandada no ocupaba el inmueble a que se refiere el suministro durante todo el periodo de tiempo que se reclama y que la citada demandada actualmente es titularidad de BBVA: b) no obstante lo anterior, la reclamación este correctamente articulada pues la empresa suministradora y cesionaria del crédito derivado del instalación de la calefacción tiene derecho a poner término a dicho contrato, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , frente a la titular del único contrato de suministro que es doña Eva María ; c) acreditado el impago de las facturas, el contrato de suministro ha de declararse resuelto frente a la persona que contrató con la demandante pues fue ella quien solicitó la instalación de la calefacción y su financiación y pago a través de las facturas de los consumos; d) respecto al pago de los suministros incluidos en las facturas reclamadas, la circunstancia de que la demandada no ocupara la vivienda no le exime su pago ya que fue dicha demandada quien firmó el contrato de suministro de gas y los contratos obligan a quienes los suscriben .Era la demandada quien estaba obligada a comunicar a la compañía suministradora tales circunstancias y a dar de baja la póliza de suministro, o informar que otro se subrogara en su lugar en el suministro de gas, lo que no hizo. Por tanto, ha de responder frente a la compañía suministradora del gas no pagado, sin perjuicio de que pueda reclamar, a su vez, frente a quien realmente consumió el gas o se benefició de la instalación para evitar todo enriquecimiento injusto; e) sobre la petición relativa a que se condene a la demanda al pago del consumo de gas que resulte tras la lectura del contador de gas en el momento de su desconexión no es admisible. En efecto, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en estos casos, debe cuantificarse su importe o bien fijar claramente las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación, de forma que consista en una operación aritmética, lo que no concurre en el presente caso, pues dicha petición de condena futura está supeditada a múltiples variantes y acontecimientos futuros, que aun siendo determinables, no se encuentran determinados, por lo que no es admisible deferir al trámite de ejecución de sentencia la liquidación de dicha condena, pues no consistiría en un mero calculo aritmético, sino que sería necesario la práctica de las oportunas pruebas para determinar su existencia, periodo que abarca, para posteriormente calcular su cuantía.

3.-Contra la sentencia la demandada Dª Eva María formula recurso de apelación que fundamenta en un solo motivo, por error en la valoración de la prueba Y en él terminó solicitando la revocación de la sentencia impugnada en lo que se refiere al pronunciamiento recurrido, esto es, la condena al pago de 7864,64 €, dictando otra por la que se desestime la demanda.

4.-La demandada apelada BBVA, SA interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

5.-La demandante apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la sentencia solicitando la condena de la demandada al pago de los importes que resulten de la lectura del suministro consumido en el momento de la efectiva desconexión del contador y resolución contractual con condena en costas a la parte contraria.

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SEGUNDO. - Recurso de Dª Eva María . Error en la valoración de la prueba : Para la decisión del motivo cumple recordar, siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 , que « En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional (STC 212/20 00 , de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 sostiene que '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, la revisión de lo actuado nos lleva a compartir los razonamientos y las conclusiones de la sentencia apelada, y la valoración de la prueba practicada.

En primer lugar, porque del contenido del recurso, en el que no se cuestionan los hechos probados de la sentencia, se advierte que el apelante no expone cual fuera la prueba erróneamente valorada, así tampoco realiza alegación alguna tendente a desvirtuar los fundamentos de la sentencia apelada limitándose a reiterar su particular valoración jurídica de los hechos declarados probados.

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Si ello ya es suficiente para la desestimación del motivo del recurso, igual conclusión se alcanza del análisis de la prueba practicada, pues la apreciación subjetiva e interesada de la parte apelante, no ha logrado desvirtuar la más objetiva, imparcial y ponderada que realiza el Juzgador de instancia, conforme a continuación se expresa.

Y así, la demandante ha quedado acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, el contrato de suministro de electricidad y gas para la vivienda en cuestión y la instalación de calefacción, concertada con la demandada apelante, así se colige de las facturas aportadas, sin que el apelante a quien correspondía por aplicación del art. 217 LEC , haya acreditado la extinción del contrato o la novación subjetiva que invoca con fundamento en la transmisión del dominio sobre el referido inmueble o la comunicación al acreedor del cambio del contratante. Al efecto, nótese que el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, en su artículo 39 dispone que para un punto de suministro, el consumidor que esté al corriente de pago podrá traspasar su contrato a otro consumidor que vaya a hacer uso del mismo en idénticas condiciones, poniéndolo el titular en conocimiento de la empresa distribuidora mediante comunicación que permita tener constancia a efectos de expedición del nuevo contrato. Que para la subrogación en derechos y obligaciones de un contrato de suministro a tarifa bastará la comunicación que permita tener constancia a la empresa distribuidora a efectos del cambio de titularidad del contrato. Y que en los casos en que el usuario efectivo del combustible, con justo título, sea persona distinta del titular que figura en el contrato, podrá exigir, siempre que se encuentre al corriente de pago, el cambio a su nombre del contrato existente, sin más trámites. Lo cierto es que el demandado no acredita ni que se hubiera solicitado el traspaso de la póliza ni la subrogación en la misma a favor de los compradores del piso, por lo que manteniéndose la vinculación contractual del demandado respecto a la póliza de suministro de gas, viene obligado a satisfacer las facturas impagadas que se reclaman.

Como asentada jurisprudencia establece y no es tampoco hecho controvertido el contrato celebrado merece la calificación de compraventa bajo la modalidad de suministro de electricidad y gas , tratándose por tanto, de bilateral o sinalagmático, existiendo una absoluta interdependencia entre las obligaciones de las partes entrañando, en esencia, la obligación de una de las partes, a cambio de un precio, de realizar en favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor, quedando así configurado dicho contrato de suministro como aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a la otra, a cambio de un precio cierto, determinadas cosas que han de ser objeto de entregas sucesivas en períodos determinados o determinables incluso a posteriori, caracterizándose, en consecuencia, por tener unidad de vínculo en su constitución y tracto sucesivo en su ejecución y cumplimiento por las partes.

Conforme a esto, lo que queda acreditado es que en virtud del contrato la actora ha venido suministrando gas y electricidad durante el período cuyo pago reclama, sin que exista duda sobre la obligación de pago de esas cuotas reclamadas, dimanantes de las reglas generales del Código Civil en los artículos 1091 , 1258 , 1445 , 1450 y 1500 , estableciendo este último que el comprador está obligado a pagar el precio en el tiempo y lugar fijados en el contrato, sin que el aprovechamiento por un tercero pueda considerarse como una novación subjetiva consentida por el acreedor.

Efectivamente de acuerdo con reiterada jurisprudencia la novación nunca se presume y es preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio ( SSTS 23-7-1996 , 2-10-1998 ).

Por todo lo anterior, acreditado el suministro en el período reclamado, la vigencia del contrato suscrito por la actora respecto de la vivienda sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , no extinto por novación subjetiva y probada la falta de pago del precio pactado la demanda debe ser estimada frente al demandado que ha hecho dejación de sus obligaciones así la de seguir pagando el suministro o en otro caso, comunicar a la actora la desocupación por él del inmueble para que ésta pudiera retirar el contador o contratar una nueva póliza con otro usuario, realizando un traspaso de hecho que no consta fuese autorizado por el otro contratante mientras la actora ha venido suministrando la electricidad y gas en el domicilio pactado, lo que ha ocasionado a ésta un indudable perjuicio cual es el de no cobrar los suministros realizados lo que la faculta para, habiendo cumplido la actora con sus obligaciones, exigir el pago de las facturas y ello sin perjuicio de las acciones que el demandado pudiera ostentar contra las personas beneficiarias del suministro sin contraprestación alguna.

A ello se suma que, el contrato de la instalación de calefacción fue concertado por la demandada apelante en el año 2005, siendo esta la obligada al abono de su importe.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Recurso de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA.

En el desarrollo del motivo de la impugnación alega que ' el cálculo del importe del suministro de gas consumido hasta el momento de la retirada del contador se realizaría de forma muy sencilla, multiplicando el consumo obtenido tras la lectura del contador realizada por un técnico de mi mandante, por las tarifas vigentes en dicho momento, como se viene realizando de forma continuada y con normalidad en todos los casos, siendo un importe que se establecería exactamente en la ejecución de la sentencia, y no siendo necesario la realización de las 'oportunas pruebas para determinar su existencia y el periodo que abarca', como declara el Juzgador de instancia.

Implícito está que el periodo que abarcará la lectura realizada es desde la fecha de la última factura reclamada hasta el mismo día en que se realizara la lectura del contador y retirada del mismo, no siendo necesaria la realización de ningún otro cálculo. Y la cuantía sería el resultado de multiplicar el importe del consumo leído por el precio del suministro (de la misma forma que se realiza en todas las facturas reclamadas), como ya se ha manifestado, entendiendo esta parte que de este modo se fijan claramente las bases para su cálculo, conforme a lo establecido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Pues bien, la cuestión planteada relativa a la legalidad o no de condenar al demandado al pago del consumo de gas que se produzca desde la última lectura reclamada en la demanda hasta la que se efectúe en el momento de retirar el contador, como reseña la SAP Barcelona, sección 19, del 19 de diciembre de 2017, rec. 276/2016 , ha sido resuelta ya en sentido cuasi unánime por muchas otras Audiencias Provinciales.

Así la SAP de Barcelona, Civil sección 16 ,del 14 de junio de 2013 (ROJ: SAP B 6884/2013 ) sostuvo que 'Más que de deuda que se devengue en el futuro y pues que existe allanamiento en todo lo demás, parece que estamos ante reclamación de deuda esencialmente ya devengada (lo que se ha consumido) aunque no esté concretada por razón de que la demandante no ha podido medir por estar el contador dentro del domicilio del apelante. Considero, siguiendo en esto lo argumentado en sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de fecha 12 de febrero de 2010 , que tanto elartículo 219 como el 220 de la Ley de enjuiciamiento civilpermiten la condena solicitada. En efecto, por un lado, no nos encontramos ante un supuesto de condena ilíquida e indeterminada (supuesto del art. 219 ) sino que será suficiente con hacer una pura operación aritmética para concretar el objeto de la condena pues, una vez conocida la lectura del contador, será suficiente efectuar una resta y aplicar la tarifa vigente a ese consumo para determinar perfectamente el importe objeto de condena. Es decir, no hay elementos indeterminados ni una genérica posposición para la fase de ejecución de sentencia, sino necesidad de acudir a una sencilla operación aritmética, tal y como prevé la ley.' En el mismo sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 27 de mayo de 2013 (ROJ: SAP V 3480/2013 ): '...que se determinara en ejecución de sentencia la facturación entre la última lectura efectuada, y la fecha en que se realice la desconexión del servicio. Tal determinación no podrá sino hacerse en el momento en que suceda tal eventualidad, y deberá efectuarse, mediante un simple formula aritmética que aplique las tarifas legalmente aprobadas. No se trata por tanto de una condena indeterminada o de futuro, sino que la concreción final de la cantidad a abonar tan sólo dependerá de la comprobación y liquidación del consumo realizado.' E igualmente la SAP de Madrid, Civil sección 18 del 07 de junio de 2013 (ROJ: SAP M 11241/2013 ): 'En esa tesitura una aplicación estricta del artículo 219 llevaría en contra y por derecho a la situación de que no se podría condenar al pago de los consumos que haya habido durante la tramitación del procedimiento, y ello a pesar de que se trata de un consumo ordinario derivado de la posesión de la vivienda, suministro básico, caso de estar la vivienda habitada, y por otro lado no puede menos que hacerse constar que los equipos de medida están legalizados administrativamente y por lo tanto no existe ningún problema, habida cuenta de que estamos en un contrato de suministro, para condenar al pago de los suministros que se han venido produciendo hasta el momento de la desconexión del contador.' EL motivo se estima.



CUARTO .- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante y la estimación de la impugnación comporta que no se haga expreso pronunciamiento de las mismas, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

La estimación integra de la demanda determina la imposición de costas a la demandada en aplicación del art.394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA Eva María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en fecha 23 de noviembre de 2017 completada por el auto de fecha 21 de diciembre de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario número 128/2015.

2.- ESTIMAR la impugnación formulada por la representación procesal de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A y en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictando otra por la que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. contra DOÑA Eva María , con la intervención provocada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA condenamos a doña Eva María a satisfacer a la parte actora la cantidad de (7.864,64 euros) SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y SESENTA Y CUATRO CENTIMOS más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, el importe del consumo de gas que resulte de la lectura efectuada en el momento de la desconexión del contador, y las costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

3.- IMPONER las costas del recurso a la parte apelante, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas de la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, y su estimación la devolución, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho.