Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 191/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo nº000191/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 265
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 001650/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Donato , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
GUADALUPE SÁNCHEZ BAENA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE ERANS BALANZA,
y de otra como demandado - apelado/s BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el/la Procurador/a
D/Dª PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, con fecha 8 de enero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Donato , representado por el Procurador D. Enrique Erans Balanza, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANCO POPULAR S.A. representada por la Procuradora D. Paula Calabuig Villalba, DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS EN EL PRESENTE JUICIO; todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales originadas en el mismo.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 4 de junio de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Donato formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español SA al amparo de la Ley 57/68 de 27 de julio reclamando el pago de 73.830.-€.

Sustenta su pretensión en que el actor suscribió con la mercantil PROMODICO SL dos contratos de compraventa de dos viviendas, la número NUM000 y NUM001 , que firmó el 30 de abril de 2005.-entregando a cuenta del precio la suma total de 73.830.-€ por medio de dos transferencias bancarias, una de 38.948.-€ y otra de 34.882.-€, que fueron realizadas por su representante fiscal a una cuenta abierta a nombre de la promotora en el Banco Popular, expresándose en ambas transferencias, como concepto, que eran a cuenta de una de las viviendas y se hizo constar la identificación del comprador.

Las viviendas tenían que ser entregadas el 15 de diciembre de 2006, si bien la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el 30 de marzo de 2007. Pero, debido al retraso, a principios de 2007, los representantes del actor comunicaron a la promotora su voluntad de resolver los contratos. Tras unas negociaciones llegaron a un acuerdo resolutorio por el que la demandada les entregó unos pagarés, pero la misma fue declarada en concurso de acreedores y ya no se presentaron los pagarés al cobro.

Invoca la responsabilidad de la demandada en virtud del artículo 1.2 de la Ley 57/68 .- La representación procesal del Banco Popular Español se opuso a la pretensión actora alegando que el demandante adquirió unos apartamentos turísticos no unas viviendas. Y la intervención de la demandada se limitó a abrir una cuenta donde se ingresó el dinero, cuenta que no era especial, no estaba vinculada a la promoción ni abierta al amparo de la Ley 57/68.- Además el Banco Popular nunca garantizó la devolución de las cantidades entregadas por lo que carece de legitimación pasiva.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO.-Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca el error en la valoración en la prueba respecto a la condición de apartamentos turísticos de la vivienda y la consideración del demandante como profesional de sector inmobiliario.

1.1.- Los apartamentos, al tiempo de su compra, de la firma de los contratos, de la resolución y de la interposición de la demanda, no tenían la consideración de apartamentos turísticos puesto que dicha condición les fue denegada por la Junta de Andalucía. Si bien, por resolución de 27 de marzo de 2017 se han inscrito como apartamentos turísticos, y el certificado de la Junta de Andalucía especifica que sus efectos se retrotraen al 28-2-2007. Por tanto ni a la fecha de la compra ni cuando se instó la resolución tenían la consideración de turísticos.

1.2.- En todo caso, la aplicación de la Ley de Apartamentos Turísticos de Andalucía no excluye la aplicación de la Ley 57/1968.

a) los apartamentos gozan de licencia de ocupación por lo que pueden ser usados como viviendas tanto desde un punto de vista material como jurídico; la circunstancia de que puedan ser cedidos en explotación para su alquiler no excluye su uso como residencia por el demandante. Así lo ha reconocido la agencia tributaria.

b) El Tribunal Supremo en su sentencia 360/2016 de 1 de julio ha reconocido que la ley 57/1968 no se aplica a todo tipo de compradores pero sí a todo tiempo de viviendas por lo tanto, también a los apartamentos turísticos.

1.3 El demandante no es profesional del sector. El demandante es un pensionista y su profesión era la de granjero. Adquirió las viviendas para domicilio vacacional de él y de sus hijos. No hay prueba alguna que desvirtúe su condición de consumidor.

La Ley de Consumidores y Usuarios prohíbe que la carga de la prueba recaiga sobre el consumidor por ello no puede aplicarse la jurisprudencia citada.

1.4 se ha probado que los ingresos se hicieron mediante transferencia en el Banco Pastor vinculada a la promoción. Por lo que el Banco pudo conocer el origen y procedencia de los pagos.

La parte apelada opone que el actor adquirió unos apartamentos turísticos, no una vivienda, concretamente dos, sujetos al régimen jurídico de la Ley 12/1999. En los contratos se alude a la calificación de los apartamentos y a la necesidad de que existe una explotación conjunta. No puede usarlos durante todo el año, sino cuando corresponda. Se trata pues de dos apartamentos turísticos destinados a su explotación económica, por lo que el adquirente carece de la condición de consumidor.



CUARTO.- Para resolver el presente recurso hemos de partir de que el actor, en la misma fecha, el día 15 de diciembre de 2006, adquirió dos apartamentos turísticos de dormitorios, regulados por la Ley 12/1999 de Turismo de Andalucía, precisando en el punto VI del contrato "Que como consecuencia de la anterior calificación y el deber de tener el Conjunto de Apartamentos Turísticos costa Rey una explotación conjunta, PROMODICO SL, junto con COSTA REY SL procederán a firmarcontrato de gestión por el que se cederá en exclusiva a la sociedad que las entidades menciona elijan la explotación del mencionado conjunto, con los pactos cláusulas y condiciones que tuvieran a bien establecer" Igualmente se faculta a Promodico y Costa Rey SL a suscribir los contratos para la explotación como APARTAMENTOS TURÍSTICOS de los elementos privativos, con una duración del contrato de management de 5 años y pudiendo utilizar libremente los apartamentos salvo en los periodos legalmente establecidos, al menos en dos o más ocasiones al año y por un plazo mínimo de un mes.- Se consideran ingresos los generados por la explotación de los apartamentos y aparcamientos, se consideran gastos comunes los de mantenimiento, sostenimiento y los de mantenimiento y reparación de los elementos comunes, los cuales serán detraídos por la gestora de la cuenta de explotación; "La retribución de la gestora que sería del 10% de la facturación total más el 5% del beneficio que genere la explotación; los propietarios de los apartamentos será retribuida con el beneficio neto de explotación que corresponda; la propietaria no asumiría resultado operativo negativo; -Se realizarán liquidaciones trimestrales, para el caso de que así proceda, retribuir a la propietaria;" Atendiendo a los hechos anteriores, desestimamos el presente recurso, siguiendo el criterio ya mantenido, entre otras, en las sentencias dictadas en los Rollos de Apelación 524/17 , 919/17 , 143/18 y 20/18 Hemos de partir de que la Ley 57/68 no ampara cualquier adquisición de vivienda, sino únicamente aquella que está destinada a constituir residencia familiar, ya permanente ya temporal. Así el Artículo 1 dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial" El Tribunal Supremo, en interpretación de este precepto y, en general, de la Ley 57/68 ha precisado que la citada ley no ampara ni las compras de viviendas que se realizan como mera inversión ni las que se adquieren para revender.

Así, en la sentencia del 16 de noviembre de 2016, Roj:STS 5104/2016, Nº de Recurso:2572/2014 , Nº de Resolución:675/2016, Ponente:FRANCISCO MARÍN CASTÁN, nos indica: "2.ª) Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958; [..] 4.ª) Así las cosas, la jurisprudencia verdaderamente aplicable en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados es la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 para las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial; En fechas posteriores, en la sentencia del 26 de octubre de 2017, Roj:STS 3756/2017, Nº de Recurso:1328/2015 , Nº de Resolución:582/2017, Ponente:FRANCISCO MARÍN CASTÁN, nos dice: 5.ª) Así las cosas, la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a «toda clase de viviendas» en lad. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que «se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa», sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión «toda clase de viviendas» elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a «toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores («cesionarios»). " Por último, en la sentencia del 24 de enero de 2018, Roj: STS 124/2018, Nº de Recurso:2134/2015, Nº de Resolución:33/2018, Ponente:FRANCISCO MARÍN CASTÁN, nos dice: "3.ª) La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Frente a esta jurisprudencia no puede prevalecer, contra lo que considera la sentencia recurrida, el efecto prejudicial de cosa juzgada positiva de dos sentencias firmes dictadas en sendos juicios ordinarios seguidos a instancia de algunos de los hoy recurrentes contra la promotora-vendedora: primero, porque lo que se ventiló en ambos litigios fue, fundamentalmente, la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento del vendedor ( arts. 1124 CC y 3 de la Ley 57/1968 ); segundo, porque en esos juicios ordinarios no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de las compraventas especulativas en la Ley 57/1968; tercero, porque como declara la sentencia de esta sala 582/2017, de 26 de octubre , el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos de los compradores impiden que esta sala pueda eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de la ley; y cuarto, porque, como en el caso de la misma sentencia 587/2017 , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala esa incorrecta apreciación de la sentencia de segunda instancia al haberle sido esta favorable por desestimar íntegramente la demanda. Cabe destacar por último, sobre este aspecto de la finalidad de la compra, la sentencia de esta sala 360/2016, de 1 de junio , por su relación con el caso de algunos de los aquí recurrentes, pues entonces se consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada. " En el presente caso, el hecho de la compra de dos viviendas para su explotación económica como apartamentos turísticos, finalidad con la que se adquirieron y cuyo reconocimiento finalmente se ha efectuado por la Junta de Andalucía, (f. 196) nos permite concluir que la adquisición se hizo con una finalidad mercantil, para su explotación económica, y por ello no puede aplicarse al actor la especial protección que le confiere la Ley 57/1968.

No excluye las anteriores apreciaciones el que durante un tiempo no se les hubiese reconocido administrativamente dicha condición o la circunstancia de poder utilizarse como vivienda, puesto que el actor los adquirió como apartamento turístico y con un convenio de explotación con la vendedora, y esta finalidad principal es la que ha de primar al calificar el contrato y analizar la protección que la Ley 57/68 puede proporcionar,

QUINTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Donato contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2018 dictada en los autos número 1650/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a ocho de junio de dos mil dieciocho.