Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 263/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000263/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 001152/2016
SENTENCIA Nº 265/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION001 , integrada
por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Familia, Guarda, Custodia
o Alimentos de hijos menores no matrimoniales seguidos con el nº 1152/2016 ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por Dª. Palmira , habiendo intervenido en la alzada dicha parte en su condición de recurrente, representada
por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima y defendido por el Letrado D. Esteban Mollá Martínez,
siendo parte apelada D. Bernardino , representado por el Procurador D. Diego Bascuñana Fernández y
defendido por la Letrada Dª. María José Bergara Marín, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el referido procedimiento, se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2017 cuya parte dispositiva, en lo que afecta a esta resolución, es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales señora doña Erundina Torregrosa Grima, en representación de DOÑA Palmira , contra DON Bernardino , representado por el procurador de los tribunales señor don Diego Bascuñán Fernández, debo adoptar, en relación con los hijos comunes de éstos, las medidas acordadas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, y todo ello sin expresa condena en costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima, en nombre y representación de Dª. Palmira , exponiendo las argumentaciones que les sirve de sustento.

Tercero.- De dicho escrito se dio traslado a D. Bernardino y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Diego Bascuñana Fernández presentó escrito de oposición y el Ministerio Fiscal de adhesión al recurso.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 263/19, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de mayo de 2019 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dª. Palmira plantea recurso de apelación solicitando que se determine como día de inicio del devengo de la obligación de pago de la pensión de alimentos la de interposición de la demanda, y ello aunque no se haya pedido por la parte.

D. Bernardino se opone a este recurso alegando que esta petición no fue realizada por la parte contraria ni en la demanda interpuesta, ni en la vista celebrada, por lo que se trata de una cuestión introducida 'ex novo' en el recurso de apelación. Asimismo, ha quedado acreditado que el Sr. Bernardino ha contribuido a los alimentos del hijo, por lo que, de establecerse la retroactividad de la pensión de alimentos, estaría pagando dos veces y se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la recurrente.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso interpuesto.

Segundo.- Fecha de devengo del pago de la pensión de alimentos .

El apartado d) del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida acuerda lo siguiente: 'Se fija una pensión de alimentos de 200 euros en favor del hijo menor, Esteban , que el padre deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad, siempre que exista acuerdo entre las partes o sean declarados como tales a través del procedimiento previsto en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Posteriormente, en el auto de 14 de marzo de 2018 se denegó la aclaración exponiendo que 'más que una aclaración, lo que se pide es un complemento de pronunciamiento, pero se hace respecto de una petición que no ha sido oportunamente deducida en el proceso, por lo que no cabe pronunciamiento sobre ello.

Cuestión distinta es la valoración jurídica de si los alimentos, una vez reconocidos judicialmente, se deben por ministerio de la ley desde la fecha de la demanda o si, por el contrario, el devengo viene determinado por un pronunciamiento expreso vinculado al principio dispositivo y deber de congruencia'.

Pues bien, en cuanto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia , la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia de esta esta Sala nº 119/2017, de 16 de marzo , según la cual: ' Por lo que respecta a la fecha del devengo de la pensión de alimentos, es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y con efectos desde que se dicte la resolución (efectos 'ex nunc'), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil . Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto 'ex tunc' de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos .

En todo caso, la reciente STS de 14 de junio de 2011 , unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda '.

En efecto, recuerda la STS. de 18 de julio de 2018 que esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , conforme a la cual ' no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...) En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda > (...) En el segundo caso, (...) la respuesta se encuentra en la propia STS. de 23 de marzo de 2014 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte (...), momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los , y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que , razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte , siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente '.

Por tanto, la fecha a partir de la cual debe abonarse la pensión alimenticia establecida en sentencia es la de presentación de la demanda. Esta fecha, no obstante, es la de 8 de junio de 2016 , no 19 de mayo de 2016 , como se constata con el sello de entrada que figura en la propia demanda.

También es cierto que la jurisprudencia referida señala que ' esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces ' ( STS. de 14 de junio 2011 , que se reitera en numerosas resoluciones posteriores, como las de 26 de octubre 2011, 4 de diciembre 2013,26 de marzo de 2014, 2 de febrero, 4 de abril y 18 de julio de 2018 y 17 de enero de 2019).

Esta excepción a la doctrina general comporta simplemente que en ningún caso pueden duplicarse pagos ya realizados, por lo que frente a la demanda ejecutiva que pueda presentar la parte actora, el demandado siempre podrá oponer el pago o cumplimiento de la obligación ( art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), acreditándolo oportunamente.

Tercero.- Costas procesales de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de hijos menores de edad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Palmira , representada por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada en los autos de juicio de alimentos, guarda y custodia de hijos extramatrimoniales nº 1152/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar que la pensión de alimentos que debe abonar D. Bernardino a favor de su hijo menor Esteban se devengará desde la fecha de interposición de la demanda (8 de junio de 2016), sin imposición de costas procesales y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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