Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1532/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950- 00- 50- 22

N.I.G. 0490242C20130003699

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1532/2018

Asunto: 100008/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 152/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE DIRECCION000 (UPAD Nº 4)

Apelante: Sebastián

Procurador: INMACULADA VILLANUEVA JIMENEZ

Abogado: JUAN JOSE PADILLA SALVADOR

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Juana

Procurador: JOSE MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ

Abogado: ANTONIO GOMEZ GONZALEZ

SENTENCIA N º 265/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a treinta de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas 152/2017 en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, cuyo Fallo dispone;

' Que Desestimo la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Alicia Del Pilar Vargas Ferrer, en nombre y representación de Sebastián contra Dª. Juana, sin que proceda la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento divorcio mutuo acuerdo nº 652/2013 .'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante D. Sebastián se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandada D. Juana y MINISTERIO FISCAL que se han opuesto por las razones que constan en su escrito.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, en el que se ha dictado auto de 11 de enero de 2019 sobre admisión de prueba documental. Seguidamente, señalado el día 30 de abril del año en curso para deliberación votación y fallo, los autos han quedado pendientes de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se solicitaba por el progenitor D. Sebastián, se rebaje la pensión por alimentos a favor de sus dos hijos de 200 a 120 € mensuales para cada uno. La sentencia de divorcio y convenio regulador que lo aprueba es de 30 de diciembre de 2013, y; aquél mantiene un cambio a menos de su situación económica y laboral (acuciado por deudas, sin trabajo de forma temporal, ha abandonado la vivienda por no poder atender a su alquiler y se ha ido a vivir con su actual pareja etc).

La sentencia de instancia desestima la modificación. Se alega en el recurso, error en la valoración de la prueba por infracción del principio de proporcionalidad que no se ha tenido en cuenta con relación a sus actuales circunstancias económicas.

SEGUNDO .- Para que pueda operar la modificación de medidas reguladoras establecidas en el divorcio o situación de hecho asimilable, deben concurrir, los siguientes presupuestos:

1.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse.

2.- Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3.- Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4.- Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5.-Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

El progenitor demandante suscribe el convenio regulador del divorcio en el mes de diciembre de 2013. Consta en la información documental aportada, entre ellos la sentencia absolutoria penal por delito doloso de impago de pensiones, que el demandante deja de abonar la pensión por alimentos de sus hijos, prácticamente desde el mismo momento de su aprobación, ya que se reclaman en la ejecución civil y penal, las pensiones alimenticias devengadas a partir del mes de enero de 2014. Impago que la progenitora en sede de interrogatorio reconoce es absoluto.

Este dato, ya de entrada juega en contra del cambio de circunstancias pretendido, toda vez, que de haber sobrevenido una empeoramiento de la situación económica entre la fecha del divorcio y la modificación solicitada, al menos habría abonado las primeras pensiones alimenticias en favor de sus hijos, cosa que no consta.

Porque si al tiempo de suscribir el convenio, el demandante progenitor en atención a sus capacidad económica e ingresos, que solo él conocía, acepto voluntariamente abonar una pensión de 200 € mensuales por cada hijo, es porque podía asumirlo, sino no se comprende la firma y ratificación del convenio.

Y en sede de interrogatorio, cuando es preguntado cuales eran los ingresos que percibía como autónomo al tiempo de casados, responde de forma evasiva, (no lo sabe, depende del año) y no facilita una cifra o promedio aproximado. Estas respuestas evasivas, con omisión de toda información de una cuestión esencial juega en su contra, pues no nos permiten siquiera de modo indiciario, alcanzar a conocer , cual pudieran ser sus ingresos cuando se produce el divorcio, y ello impide conocer si concurre alguna modificación.

En cuanto a las deudas que alega; al margen de los embargos de su nomina para hacer frente al pago de la pensión alimenticia; consta que la mas importante de ellas es la de la Seguridad Social, de 12.398 €. Y esta ha sido generada constante el matrimonio, por lo que no puede tenerse como causa sobrevenida y sustancial con respecto al momento de producirse el divorcio. Máxime si por razón de la misma, la progenitora D. Juana, ha visto embargado su sueldo, como consta al folio 133 de los autos de este procedimiento. Nomina de la progenitora con la que atiende en exclusiva al cuidado de sus hijos, y los gastos de la vivienda que habita, para la que ha tenido que solicitar ayudas al Programa Extraordinario para Suministros Mínimos Vitales y Prestaciones de Urgencia Social (gastos de luz, agua y alimentos) .

Frente a ello, el demandante, al margen de desconocerse los ingresos regulares al tiempo de producirse el divorcio, dispone de una nomina con un salario neto de 800 € mensuales, y de una vivienda (la de su pareja), por la que no paga renta alguna.

En resumen;

1.- No se debe utilizar el procedimiento de modificación de medidas para revisar lo ya acordado en anterior sentencia de divorcio.

2.- No se ha acreditado un cambio esencial de circunstancias económicas del progenitor, consecuencia de falta de prueba sobre dicho cambio, imputable al demandante. Toda vez que con sujeción a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria que consagra el artículo 217 de la LEC, correspondía al demandante justificar por medios de prueba suficientes, cual eran sus ingresos al tiempo de producirse el divorcio, y cuales al tiempo de instar la modificación de medidas. Sin estos elementos no podemos emitir un juicio de valoración del cambio de circunstancias, como así razona certeramente la juzgadora. Las consecuencias perjudiciales de la omisión debe soportarlas la parte apelante, en aplicación de las reglas de la carga de la prueba que establece el citado artículo.

3.- En cuanto al criterio de proporcionalidad en materia de alimentos, su cuantía debe comprender todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción de los hijos, y ha de ser proporcionada al caudal o medios de vida del alimentista ( artículo 146 del CC.

La pensión por alimentos fijada en sentencia en 200 € mensuales, es ligeramente superior a lo que se denomina como mínimo vital indispensable por la doctrina. Y el demandante, en atención a sus ingresos y gastos descritos, esta en condiciones de seguir afrontando el pago de la pensión alimenticia a la que se comprometió al suscribir el divorcio.

Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas 152/2017 del que deriva la presente alzada, por lo que;

1.- Confirmamos en su integridad la resolución recurrida

2.-Sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.