Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 297/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00265/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2008 0004752
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000601 /2018
Recurrente: Gregorio
Procurador: FAUSTINO LUIS CANGA CANAL
Abogado: GABRIEL ENRIQUE CUETO IGLESIAS
Recurrido: Hermenegildo , Higinio
Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO,
Abogado: BEATRIZ RODRIGUEZ ZAPICO,
SENTENCIA núm. 265/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 601/2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 297/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Gregorio , representado por el Procurador
de los Tribunales D. Faustino Luis Canga Canal, asistido por el Abogado D. Gabriel Enrique Cueto Iglesias,
y como parte apelada, D. Hermenegildo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Mar

Moro Zapico, asistido por la Abogada Dña. Beatriz Rodríguez Zapico, y D. Higinio , NO PERSONADO en
esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Mar Moro Zapico, en representación de D. Hermenegildo , frente e a D. Gregorio y D. Higinio , representados por el Procurador D. Faustino Canga Canal, declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 26 de junio de 2008, dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Gijón , en los autos nº 487/08, declarando extinguida la pensión de alimentos reconocida a favor de los hijos Gregorio y Higinio , nacidos el NUM000 de 1989, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Gregorio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de julio del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la extinción que, tras la demanda modificatoria de medidas de una sentencia previa de divorcio, se acordó respecto de los dos hijos del matrimonio, mayores de edad, aquietándose los demandados con la extinción de los alimentos de uno de ellos, no así los de Gregorio , de 29 años de edad, solicitando el impugnante que se mantengan los establecidos en su día. Se da la circunstancia de que se interpone por el obligado a abonar una demanda de modificación de medidas, respecto de las acordadas en sentencia de divorcio de 2008, pese a que la progenitora de los demandados, falleció en el año 2011 siendo éstos mayores de edad y conviviendo desde entonces con independencia de su progenitor.



SEGUNDO.- Así las cosas, y pese a que dicha situación procesal no ha sido aducida por los litigantes, cabe decir que los alimentos del procedimiento de divorcio se extinguen en realidad al fallecer una de las partes, pues son los cónyuges y no sus sucesores los únicos legitimados para intervenir y solicitarlos en dicho procedimiento, con las excepciones que se dirán, aunque se pidan para hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y no tengan independencia económica ( sentencia TS 24 de abril de 2000 ) y también son los legitimados pasivamente, a quienes por tanto, deberá demandarse si se postula su extinción, de ahí que la sentencia de esta sala de octubre de 2010 ya dijese en un supuesto similar lo siguiente: ' Esta Audiencia Provincial de Asturias, ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones (entre otras Sentencias de 5 y 10 de octubre de 2000 y 27 de abril de 2004 ( Sección 1ª) 28 de mayo de 2001 y 28 de octubre de 2002 (Sección 6 ª), 23 de mayo de 2003 , 31 de octubre de 2005 , 27 de diciembre de 2005 y 14 de marzo y 2 de junio de 2006 (Sección 7 ª)), en relación con la legitimación para ser parte en los procesos matrimoniales, con apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 20 de diciembre de 2000 , en el sentido de no admitir legitimación en los procesos matrimoniales a otras personas que no sean las que están o estuvieron ligadas por el vínculo matrimonial, pues, como decíamos en la última de las citadas, si se concluye que son los cónyuges los únicos legitimados para ejercitar las acciones de nulidad, separación o divorcio (salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), y las accesorias relativas a efectos civiles, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, ha de convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para soportar, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y, por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida la demanda, pues es obvio que es él quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. es obvio, en términos abstractos, que en los procesos de nulidad, separación y divorcio, y en los de modificación de medidas acordadas en aquéllos, solo ostentan legitimación, conforme hemos visto, los cónyuges, y, en determinados casos el Ministerio Fiscal, y que fallecido alguno de los cónyuges durante el procedimiento, no cabe acudir al mecanismo de la sucesión procesal por causa de muerte prevista en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues en este caso no se transmite 'mortis causa' lo que constituye objeto del juicio, pues el derecho a obtener una modificación de las medidas acordadas en un previo proceso matrimonial es personalísimo, y no se transmite por causa de muerte, de modo que las medidas adoptadas quedan automáticamente sin efecto, sin perjuicio del derecho de los hijos que pudieran verse afectados por las medidas en cuestión, a solicitar lo que a sus intereses convenga, en el procedimiento declarativo que corresponda, y lo que procede, en realidad, una vez constatado el fallecimiento de uno de los cónyuges, es el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto (artículo 22). En el caso de mantenimiento de los alimentos para los hijos que adquieren la mayoría de edad, recuérdese que es el cónyuge con quien aquéllos conviven el perceptor de la pensión, por lo que, una vez fallecido cualquiera de los cónyuges, queda extinguida automáticamente la medida, y deberá entonces el hijo solicitar al progenitor sobreviviente, en nombre propio, y en el procedimiento declarativo correspondiente, los alimentos que puedan corresponderle, si es que no se los presta voluntariamente.



TERCERO.- Pese a lo anterior, dado que no se cuestiona este problema procesal, al igual que tampoco fue debatido en el asunto resuelto por la anterior Sentencia de la Sala citada, la extinción de los alimentos en su día establecidos es patente; toda vez que consta que al fallecer su madre, ambos hijos han vivido con independencia de su padre, sea explotando el patrimonio recibido, sea a través de los fondos obtenidos con el seguro de vida de su madre o con otros ingresos propios desde el año 2011 hasta la fecha, lo que indica la improcedencia de continuar con aquella prestación, Por otro lado, el apelante cuanta con 29 años, ha terminado su formación (estudios de ADE) y se halla incorporado a la actividad laboral al menos desde el año 2014, sin que las vicisitudes que afectan a la estabilidad del empleo permitan mantener aquellos alimentos que pueden instados en nombre propio por el recurrente contra cualquiera de los obligados, actuando personalmente a través del artículo 148 CC , lo que es independiente de la pervivencia de la obligación de alimentos establecida, -en su día-, en el proceso de divorcio seguido entre sus progenitores. Pero es que además reconocen tanto el apelante como su hermano, que el recurrente tiene pareja, cuyos medios económicos se ignoran, con la que vive con independencia de su progenitor, de modo que las valoraciones que se hacen de su padre en la declaración jurada (homofobia, abandono afectivo y material) serían sin duda, -de ser ciertas-, reprochables desde el punto de vista ético y podrían dar lugar a otro tipo de acciones, pero carecen de trascendencia alguna para permitir la subsistencia de los alimentos en su día pactados en el convenio en favor de la madre y sus hijos (ya entonces mayores de edad, a tenor del artículo 93-2 CC ), dentro del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo instrumentado en el año 2008, lo cual obliga a confirmar la apelada.



CUARTO.- Desestimado el recurso que carece manifiestamente de fundamento, las costas se imponen al apelante ( artículo 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio contra la Sentencia de 24 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Núm. 601/2018 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi no s, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.