Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 63/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

º AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 6 5
Ilustrísimos Señores:PRESIDENTE José Carlos Ruiz de Velasco Linares MAGISTRADOS Antonio Marín
Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDAJUICIO ORDINARIO Nº 1174/2015ROLLO
DE SALA Nº 63/2019
En Cádiz a 10 de septiembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A., y en su nombre
y representación el Pdor. Sr. Rodríguez-Piñero Pavón, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Martín Gallego.
Como apelado ha comparecido Jorge y en su nombre y representación la Pdora. Sra. López González, quien
lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Verdún Pérez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 2/enero/2018 en el procedimiento civil nº 1174/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso debe ser parcialmente estimado, dándose lugar en consecuencia solo parcialmente a la demanda interpuesta en su día por el Sr. Jorge contra la aseguradora Linea Directa Aseguradora S.A., hoy apelante.

Recordemos que el objeto litigioso tiene que ver con las consecuencias lesivas derivadas del accidente ocurrido el día 2 de noviembre de 2013 en la Avenida de las Piletas de Sanlúcar de Barrameda. En en tal siniestro, resultó lesionado de gravedad el actor, Sr. Jorge , siendo así que las discrepancias que se plantean en el litigio derivan de las diferentes valoraciones de las lesiones sufridas por él. Más en concreto, las que aún subsisten en esta alzada son las siguientes: (1) determinación de los días de incapacidad temporal; (2) fijación de la entidad de las secuelas relativas a que el trastorno depresivo-reactivo, lesiones en antebrazo y muñeca y trascendencia del material de osteosíntesis, y (3) indemnización por razón de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Del análisis de cada una de ellas, resulta lo que sigue: A) En cuanto a la indemnización por incapacidad temporal, quedó claro, por haberlo así reconocido el propio perito de la parte actora, Dr. Norberto , que los días de internamiento hospitalario fueron sólo 11 y no 13 como así se hizo constar en la demanda, y sólo esos 11 días han sido los tomados en consideración en la sentencia.

Los problemas comienzan cuando se trata de valorar los días de baja impedida. En la demanda se cifraron, de conformidad con el dictamen del Dr. Norberto , en 622 días, alargando el periodo hasta la fecha del dictamen propuesta del INSS. Ante la inanidad del argumento, ajeno a los criterios de curación o estabilidad lesional, de nuevo juicio el perito disminuyó el periodo hasta los 345 días que mediaban entre la fecha del accidente, 2/noviembre/2013, y la del segundo alta dado por la Mutua, 23/octubre/2014. Frente a ese criterio se alza la aseguradora insistiendo en su tesis inicial, esto es, que el período de baja impedida concluyó con el alta inicial dado por la Mutua que era la entidad llamada a prestarle asistencia sanitaria y así lo venía haciendo. Dicho de otro modo, tal periodo debió concluir el día 25/junio/2014, de manera que el periodo de baja se habría alargado hasta 224 días que es el computado por el perito Dr. Primitivo . Y a él habremos de estar.

En absoluto resulta convincente el razonamiento empleado por el perito de la parte actora. Como ya se ha dicho nada o poco tiene que ver con la sanidad del paciente la fecha del referido dictamen propuesta a efectos de determinar su situación laboral ante las autoridades competentes. Es muy llamativo el error padecido por el perito que le lleva a rectificar groseramente en el juicio su inicial criterio para pasar desde los 622 días de baja impedida inicialmente considerados hasta 345. Con todo, nos parece mucho más razonable el criterio seguido por el Dr. Primitivo . Adviértase que este facultativo hizo un exhaustivo seguimiento de la sanidad del lesionado, reconociéndole hasta 18 veces durante el curso del proceso de curación, y que el perito explicó con suficiencia cómo desde la alta inicial en junio de 2014, no hubo actuación terapéutica relevante (el propio Dr. Norberto habla del seguimiento de una pauta terapéutica conservadora), ni evolución del paciente con posterioridad.

A pesar de que hubiera una nueva baja laboral, lo cierto es que no consta que la enfermedad evolucionara desde aquella fecha. Hubo nuevas pruebas médicas (Gammagrafía y TAC) que no revelaron datos distintos a los ya disponibles. Disponemos además de un informe de un detective privado del que se desprende que en septiembre de 2014, el Sr. Jorge llevaba aparentemente una vida normal, de manera que sus lesiones no le impedían conducir un vehículo, subir escaleras o realizar actos ordinarios de la vida cotidiana.

La indemnización por este concepto debe quedar reducida a la suma de 13.083,84 euros (224 días a razón de 58,41 euros cada uno).

B) En la valoración por secuelas plantea la representación letrada de la aseguradora demandada tres diferentes problemas que demandan un tratamiento diferenciado.

En el caso del trastorno depresivo-reactivo, hemos de convenir de nuevo con el Dr. Primitivo en la imposibilidad de otorgar indemnización alguna por esta secuela. Aparece diagnosticada por primera vez a los 15 meses de haberse producido el supuesto hecho traumático, en febrero de 2015 y de él sólo queda el rastro documental del informe de un psicólogo clínico que, siendo muy inespecífico, deriva al paciente al servicio de psiquiatría, sin que conste que ocurrió durante el eventual tratamiento psiquiátrico. En todo caso, y así lo explica el referido perito en su informe, no se cumplen los criterios de las clasificaciones al uso (DSM IV) para diagnosticar el trastorno que se dice existente. Llama la atención que durante todo el periodo de sanidad, recordemos que vigilada por el Dr. Primitivo , no debutara síntoma alguno del padecimiento psiquiátrico, o que tampoco conste que necesitara de fármaco alguno para hacerle frente. Por lo demás, en el informe de síntesis del INSS aparece ciertamente una 'limitación psíquica reactiva' que es una vez más lo suficientemente inespecífica para dotarle de entidad indemnizatoria y para poderla conectar causalmente con el accidente de tráfico que nos ocupa.

Por el contrario, no se estima que existe razón alguna para modificar la valoración de las secuelas resultantes en la muñeca y antebrazo del lesionado. En el recurso poco se razona al respecto, salvo que se trata de fracturas no desplazadas y que no ha necesitado intervención quirúrgica. Pero ello no se antoja incompatible con la mínima limitación de movilidad detectada y con el ligero dolor resultantes, que han sido valorados dentro del rango inferior de puntuación del baremo.

Por fin, la puntuación dada al material de osteosíntesis que quedó en la cadera del lesionado, 9 puntos, parece también excesivo a la vista de las concretas circunstancias de dicha secuela. Tanto el Dr. Primitivo , como el Dr. Vicente , éste último especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, explicaron cómo el tipo de intervención quirúrgica sufrida por el Sr. Jorge hace que el material implantado sea fácilmente extraíble por el lugar donde está colocado, esto es, en la parte proximal que no en la parte media o distal, de tal manera que el citado cirujano manifestó que la extracción de ese material de osteosíntesis era sencilla dentro de las complicaciones propias de su especialidad. Es por ello que ninguna de las circunstancias aducidas por el Dr.

Norberto , esto es, el tipo de material utilizado y la dificultad de extracción, justifican acudir prácticamente al rango máximo de la secuela según baremo, siendo más razonable estar a una valoración media como la propuesta por los peritos que intervinieron a instancias de la entidad demandada. Debe quedar por tanto fijada la secuela en 5 puntos.

De cuanto se lleva dicho resulta que habrá que eliminar los 5 puntos de la secuela por trastorno depresivo- reactivo y reducir 4 puntos de la retirada del material de osteosíntesis en la cadera, siendo de computar por tanto 18 puntos que en el Baremo aplicable al año 2014 (Resolución 5/marzo/2014 de la DGS) se valoraban en 1.104,04 euros. Resulta la suma parcial de 19.890,72 euros.

Finalmente la indemnización por incapacidad temporal y secuelas debe quedar como sigue: 13.874,08 euros por incapacidad temporal (790,24 + 13.083,84), 19.890,72 euros por lesiones permanentes, sin incluir el factor de corrección por incapacidad permanente total (18 * 1.105,04), 6.269,41 euros por perjuicio estético y 3.376,48 euros por el factor de corrección aplicable a la incapacidad temporal y a las lesiones permanentes. En total por tanto, 43.410,69 euros.

C) Pasando a la tercera de las cuestiones enunciadas, resta por pronunciarnos respecto del factor de corrección por incapacidad permanente total concedido en la sentencia recurrida en la suma demandada por el actor, es decir, en 82.163,89 euros, suma esta muy próxima al límite superior de la horquilla posible (95.862,67 euros) en razón fundamentalmente de la edad del Sr. Jorge , 25 años al momento de suceder el accidente litigioso. Quiere ello decir que la práctica no se han tenido en cuenta las concretas circunstancias que afectarían a la capacidad del lesionado y cuya contemplación es indispensable para recorrer el amplio margen de discrecionalidad que concede el baremo, más allá del también valioso factor de la edad.

Desde ese punto de vista, la indemnización concedida se antoja excesiva en cuanto a su otorgamiento en el límite casi superior del tramo a recorrer. Si repasamos las secuelas funcionales descritas en los informes médicos disponibles, comprobaremos que existen discretas limitaciones en la movilidad de una de las muñecas y una limitación más importante en la cadera, circunstancias que le impiden el desempeño de su trabajo habitual como repartidor de pescado, pero no otras muchas actividades de su vida diaria como llegó a reconocer el propio perito de la parte actora, Dr. Norberto , al cifrar la presencia de dificultades en el desarrollo de actividades ordinarias a partir del 40%.

Por otra parte, es bien sabido que el concepto de incapacidad utilizado en la Tabla IV del sistema de valoración legal viene referido a toda disminución o perdida causada por el daño biológico de la capacidad o aptitud del individuo afectado para realizar una o mas de sus diversas actividades habituales, productivas o no, en la forma o dentro de los margenes en que podia desempeñarlas con anterioridad al siniestro. Se trata pues de una incapacidad personal, que puede proyectar su efecto deficitario sobre las mas diversas esferas de la actividad humana, sean individuales, sociales o profesionales, pero no exclusiva ni necesariamente respecto de la actividad laboral. Quiere ello decir que la nueva incapacidad permanente total declarada por el INSS a raíz del accidente litigioso ni es prejudicial ni predetermina en absoluto la calificación que aquí se haga.

Así pues, estimamos que existen factores de entidad suficiente como para disminuir sensiblemente el importe del factor de corrección. Y entre ellos fundamentalmente la entidad real y efectiva de las secuelas funcionales descritas que no alcanzan la trascendencia que se les atribuye y que fueron puestas en buena parte en solfa con el informe del investigador privado aportado a la causa.

La conclusión congruente con lo hasta ahora expuesto es, manteniendo la calificación de incapacidad permanente total, aplicar una regla proporcional dentro de la escala a recorrer a partir de una incapacidad equivalente al 60% y dentro de ella fijar la suma concreta en el límite superior en razón de la edad del lesionado, valorándose el factor de corrección en 65.186,62 euros (60% de 76.690,12 euros, más 19.172,55 euros).



TERCERO.- A la vista de la suma en que finalmente ha quedado fijada la indemnización a favor del Sr. Jorge , se entiende que las limitadísimas ofertas efectuadas por la aseguradora no enervan ni con mucho su obligación de pagar los intereses especialmente previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro. Como bien se explica en el Fundamento de Derecho 7º de la resolución recurrida, aquellos ofrecimientos carecen de efectos cara la aplicación de las normas previstas en el art. 9 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aplicable al supuesto de hecho. Por lo demás, y en cuanto a la suma allanada hace, ya quedó claro el cese de devengo de intereses respecto de la misma a partir de la fecha de su pago.



CUARTO.- La indemnización total resultante asciende a la suma de 108.597,31 euros, de los que se tienen ya por recibidos 47.514,97 euros, de manera que la suma pagar por la aseguradora demandad al Sr. Pedro Jesús será la de 61.082,34 euros.

Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A., contra la sentencia de fecha 2/enero/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamos parcialmente la misma en el sentido de (1) fijar en la suma de 43.410,69 euros el importe de la indemnización por daños personales a cargo de LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. y a favor de Jorge , (2) fijar en la suma de 65.182,62 euros el importe de la indemnización por daños personales a cargo de LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. y a favor de Jorge , y (3) condenar a LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. a pagar a Jorge la suma de 61.082,34 euros , una vez descontada de la suma total computable (108.597,31 euros) la ya percibida por el actor (47.514,97 euros).



SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.