Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 422/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00265/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011934
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2017
Recurrente: POWER DINAMICA SL Procurador: MARIA ALONSO LOIS Abogado: MARIA DEL
CARMEN ENGUIDANOS MORAGA
Recurrido: RGV REFRIGERACION SL Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL Abogado:
IGNACIO MARTINEZ SANCHEZ DE NEYRA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 265/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 422/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 654/17, sobre 'Reclamación de cantidad',
seguido entre partes: Como APELANTE: 'POWER DINÁMICA, S.L.' , representada por el/la Procurador/a
Sr/a. Alonso Lois; como APELADO: 'RGV REFRIGERACIÓN, S.L.' , representado por el/la Procurador/a
Sr/a. Martínez Uzal.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO .-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 19 de julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Power Dinámica S.L., absolviendo de la misma a la demandada RGV Refrigeración S.L. Con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de julio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la demanda, en la que pretende el pago de la parte del precio adeudada en virtud del contrato de obra celebrado entre las partes y que ejecutó para la sociedad demandada, por un importe total presupuestado de 23.013,04 euros, consistente en realizar, en la cámara frigorífica industrial de un tercero, la instalación del equipo deshumidificador modelo 'MAIR 9000 PLUS SIN PUERTAS', compuesto por un pórtico central y dos laterales, patentado y fabricado por la actora, con la finalidad de transformar el aire, reduciendo la humedad relativa, para evitar la condensación de vapor y la formación de hielo en el recinto, acogiendo la sentencia recurrida la excepción de contrato defectuosamente incumplido opuesta a dicha pretensión. No resulta controvertida la existencia del contrato celebrado entre las partes, que no es una simple compraventa sino un verdadero arrendamiento de obra con suministro de materiales, y la ejecución de la instalación por la actora, así como el impago por la demandada de la parte del precio que se reclama, reflejado en la cantidad pendiente de abonar de la factura nº 35, por importe de 5.983,41 euros, y en la totalidad de la factura nº 60, que asciende 11.112,45 euros, lo que hace un total reclamado de 17.095,86 euros, habiendo abonado la primera factura nº 16, por importe de 13.915,73 euros, correspondiente a la mitad del precio del equipo, y 7.932,32 euros de la factura nº 35 por el 50% restante.

La controversia se centra exclusivamente en el incorrecto funcionamiento del equipo instalado a los fines previstos, que la sentencia apelada considera probado, con el consiguiente incumplimiento del contrato por la actora apelante, alegando el recurso, basado sustancialmente en la errónea apreciación de la prueba, que no hubo incumplimiento contractual alguno de la contratista demandante y que el resultado insuficiente de la instalación es responsabilidad de la demandada.

Como ya tenemos señalado desde nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2005 , seguida por las de 31 de octubre de 2006 , 8 de febrero de 2007 , 22 de enero de 2008 , 1 de junio de 2010 , 31 de mayo de 2011 , 23 de octubre de 2012 , 4 de abril de 2013 , 1 de diciembre de 2015 , 25 de febrero de 2016 y 2 de mayo de 2017 , en materia de incumplimiento contractual, debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento o vinculación causal entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de este principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil .

Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido 'debidamente' lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991 , 14 junio 2004 y 30 marzo 2010 ) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La exigencia de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 , 21 marzo 2001 , 9 diciembre 2004 , 5 julio 2007 y 30 marzo 2010 ). También es preciso que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor, pues de no ser así podría dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 16 abril 2004 , 20 diciembre 2006 , 27 marzo 2007 , 30 octubre 2008 , 11 diciembre 2009 , 30 marzo 2010 , 27 diciembre 2011 , 12 febrero 2013 y 11 febrero 2014 ).

En este caso, la excepción formulada en la contestación a la demanda es la de contrato no cumplido adecuadamente o 'exceptio non rite adimpleti contractus', que puede ser opuesta a la demanda por vía de simple excepción y sin necesidad de formular demanda reconvencional, puesto que la demandada, como claramente se deriva del contenido y el suplico de su escrito de contestación, no ejercita acción alguna encaminada a reclamar la reparación de lo defectuosamente ejecutado o a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la actora en una cuantía superior a lo pedido en la demanda, sino que interesa un pronunciamiento impeditivo del pago de la parte adeudada del precio de la obra, ante el incumplimiento de la demandante, alegando la relevancia y alcance de las deficiencias existentes en la obra ejecutada, esenciales con arreglo a lo contratado. En este sentido, tiene declarado la jurisprudencia que, a diferencia del supuesto en que el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante, cuando el crédito invocado es igual o inferior, o el demandado pretende exclusivamente que el del actor se considere extinguido total o parcialmente, con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin solicitar un pronunciamiento condenatorio independiente que compense judicialmente ambos créditos, como cuando se hace una liquidación de la obra contratada (S TS 26 marzo 2007) o del negocio común (S TS 4 febrero 2003), basta con formular la oportuna excepción ( SS TS 16 noviembre 1993 , 8 junio 1996 24 abril 1999 y 6 noviembre 2008 ).

Respecto a la carga de la prueba en el arrendamiento de obra que nos ocupa, es claro que corresponde a la parte actora apelante, que reclama el precio de la instalación realizada por encargo de la demandada y cuyo parcial impago es reconocido por ésta, una vez indiscutida la existencia del contrato y su objeto, consistente en la instalación del mencionado equipo deshumidificador, con la finalidad de reducir o eliminar la humedad relativa, para evitar la condensación de vapor y la formación de hielo en el recinto de la cámara frigorífica en la que se realizó, la carga de probar, con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la correcta ejecución y funcionamiento de la instalación contratada que es objeto de acción, al ser éste un hecho negado por la parte demandada y en torno al cual se centra la controversia en ambas instancias. También resulta evidente que es a la parte demandada a la que corresponde acreditar la excepción de incumplimiento contractual opuesta en su contestación a la demanda y estimada por la resolución apelada, ya que, con arreglo al art. 217.3 de la LEC , la carga de probar el defectuoso funcionamiento del equipo instalado en grado suficiente para constituir un incumplimiento esencial de la obligación de la actora, incumbe a la demandada que lo ha alegado e introducido en el proceso, en la medida en que niega la exigibilidad de la obligación de pagar una parte sustancial de su precio, pretendida en la demanda, en virtud del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, ya señalado.

Ante la naturaleza de la cuestión de fondo controvertida, centrada en la determinación de si el equipo instalado por la actora en la cámara frigorífica de un tercero, por encargo de la demandada, con el objetivo de reducir o eliminar la humedad relativa del aire, para evitar la condensación de vapor y la formación de hielo en el recinto, cumple las condiciones y la calidad técnica exigidas para lograr esta finalidad convenida por las partes, es evidente que su apreciación exige cualificados conocimientos técnicos en la materia, y que por ello la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión del debate ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Puesto que esta prueba es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser examinada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 , 27 febrero 2006 , 16 diciembre 2009 y 2 noviembre 2012 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ). En el mismo sentido se pronuncian, junto a las citadas, las SS del TS de 9 de marzo de 2010 , 18 de julio de 2011 , 24 de abril de 2013 y 29 de mayo de 2014 . Es cierto que, con la vigente LEC de 2000, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal , tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes y aportado por éstas al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad formal en cuanto a su eficacia probatoria. Ahora bien, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cual ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

Examinado el contenido de los dos informes periciales presentados por cada una de las partes, se comprueba que en la sentencia del Juzgado no concurren ninguna de las circunstancias expresadas, ya que, en lugar de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, recoge los aspectos sustanciales en los que se han manifestado sus discrepancias y conclusiones con una motivación pormenorizada y suficiente, por lo que su criterio valorativo, impugnado en el recurso, se ajusta al criterio legal de apreciación de la prueba pericial basado en las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), al no constatarse la aplicación de criterios claramente irracionales y contrarios a la común experiencia en la valoración de los dictámenes aportados, de manera que se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales y se omitan datos o conceptos relevantes del mismo, haciendo uso en definitiva la Juez 'a quo' de la facultad discrecional de libre apreciación de la prueba dentro de los márgenes legales, sin que su motivada valoración de los informes periciales, en relación con las declaraciones de los testigos, pueda ser tachada de errónea simplemente porque no coincida con el planteamiento fáctico de la actora apelante, o por el simple hecho de no atenerse a las conclusiones de la pericia que favorece su pretensión, cuando ésta parte de estimaciones acerca del alcance de la responsabilidad de la demandada y del funcionamiento de la instalación que la sentencia apelada considera razonablemente infundadas.

En este sentido, el dictamen pericial presentado por la parte demandada, ampliamente fundamentado y después explicado con claridad en el acto del juicio, acredita que el equipo instalado por la actora, además de ser distinto al previsto, ya que no dispone de pórtico central y se compone de tres laterales con una configuración diferente, no cumple las funciones indicadas por el fabricante, puesto que no realiza ningún proceso de deshumidificación del aire y no evita la formación de hielo en las superficies de la cámara frigorífica en el que fue instalado, ya que la cortina de aire que genera no es estanca, permitiendo la salida de aire frío y la entrada de aire caliente. Estas conclusiones periciales aparecen corroboradas por los dos testigos que declararon en calidad de empleados y técnicos de la empresa que gestiona la cámara frigorífica y que contrató los servicios de la demandada, de cuya imparcialidad y cualificación no cabe dudar, los cuales manifiestan que el equipo montado por la demandante no cumple su función y no ha solucionado en ningún momento los problemas de condensación existentes. En cuanto al informe pericial presentado por la actora, tras reconocer que, una vez instalado por esta parte el equipo contratado, persiste, aunque en distinto grado, el problema de formación de hielo en la cámara frigorífica, atribuye esta deficiencia a un error de diagnosis pericial de la situación preexistente por parte de la demandada, al considerar el equipo contratado como la solución, haciendo una apreciación que rebasa el objeto de la pericia y entra a valorar la responsabilidad de la demandada en la inadecuada instalación. Por otra parte, la propia actora apelante admite en su recurso que el resultado obtenido es insuficiente para la finalidad perseguida, de deshumidificar el aire y evitar la producción de hielo, como así lo había reconocido su representante legal en el acto del juicio, pero imputa la responsabilidad por la no obtención de un resultado óptimo a la demandada.

Como claramente se desprende de la prueba documental y testifical practicadas, en relación con los términos del contrato, la demandante, además de comprometerse a diseñar, fabricar, transportar y montar el equipo de deshumidificación descrito en el presupuesto, asumió expresamente, en un documento firmado por ella, el 'compromiso de funcionamiento del equipo deshumidificador modelo MAIR 9000 PLUS', con una finalidad igualmente explícita, 'para alcanzar el objetivo óptimo de transformar el aire reduciendo la humedad relativa (sin humedad saturada que forme hielo en el recinto de suelo, paredes y techo'; precisando el mismo documento que el equipo descrito 'está diseñado para eliminar la humedad en las zonas de suelo, paredes y techo', lo que se consigue bajando y disminuyendo la condensación del vapor y el porcentaje de humedad relativa; y que, en caso de no cumplir el objetivo mencionado, la actora se compromete a devolver el dinero recibido de la demandada. También resulta acreditado, por la prueba testifical, que el personal de la actora fue a ver el lugar de la obra y a tomar medidas, antes de montar el equipo. Por ello, resulta evidente que era la contratista demandante, y no la demandada, la que, previo conocimiento de la cámara frigorífica en la que iba a realizar la instalación y de sus características, tenía la obligación de proponer el equipo más adecuado para cumplir la finalidad a la que expresamente se había comprometido, garantizando en todo caso la obtención del resultado perseguido.

Conforme establece el art. 1258 del CC , una vez perfeccionado el contrato, éste obliga 'no sólo a cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley'. En virtud de esta norma, el contenido del contrato y la responsabilidad contractual se extiende, más allá de la literalidad de lo convenido, a todas aquellas 'consecuencias' derivadas directa y naturalmente de lo acordado, de manera expresa o tácita, que son necesarias o útiles para alcanzar su total efectividad o consumación, de manera que deben considerarse comprendidas en el contrato todas las obligaciones que conlleva su lógico y adecuado cumplimiento.

Estas consecuencias normales del contrato, que han de entenderse no como meramente accesorias o complementarias, sino verdaderamente constitutivas, en cuanto necesarias para el fin buscado por las partes, tienen su fundamento vinculante en el propio contenido del contrato y, además del uso y de la Ley, en el principio general de la buena fe, entendida en el sentido objetivo del art. 7 del CC y que permite la heterointegración contractual ( SS TS 15 julio 1985 , 17 enero 1986 , 20 febrero 1988 , 14 octubre 1991 , 9 octubre 1993 , 26 octubre 1995 , 12 marzo 1998 , 25 julio 2000 , 30 enero 2003 , 19 abril 2007 , 7 diciembre 2009 y 24 febrero 2015 ). La aplicación de esta doctrina al arrendamiento de obra, en el que el objeto y esencia del contrato no es la realización adecuada y diligente de la actividad, como en el arrendamiento de servicios, sino el resultado obtenido, determina que la obra es el resultado previsto por las partes, expresa o tácitamente, o el derivado de la buena fe y el uso (art. 1258) ( SS TS 3 noviembre 1993 , 30 enero 1997 , 8 octubre 2001 , 24 octubre 2002 y 7 marzo 2007 ), y que la no obtención del mismo, con insatisfacción del interés del acreedor, supone el incumplimiento de la obligación que garantiza su plena consecución, haciendo presumir la culpa, sin que sea necesaria la prueba de la falta de diligencia para apreciar el incumplimiento, por lo que basta en principio para desencadenar la responsabilidad del deudor o contratista ( SS TS 14 julio 2006 y 16 julio 2009 ).

A estas conclusiones no cabe oponer el hecho de que la demandada no hiciera uso de la facultad, establecida en el mencionado documento contractual de compromiso, de devolver el equipo dentro del período de prueba de 30 días naturales, que le exoneraría de abonar el 50% del precio del equipo pendiente de pago, por cuanto resulta probado que, ante el mal funcionamiento del equipo instalado, que se puso de manifiesto desde el primer momento, y para solucionar el problema, la actora decidió enviar un cuarto pórtico, de cuyo montaje se encargó la demandada con la conformidad de aquella, el cual tampoco sirvió para conseguir la finalidad pretendida con la instalación, lo que supone admitir que, tras la obra realizada, la deficiencia existía y era conocida por la demandante, que trató de resolverla mediante la remisión de un nuevo pórtico. Además, la actora descontó en su factura nº35, emitida tiempo después del indicado período de prueba, el coste de este cuarto pórtico y del viaje a Valencia realizado previamente por el representante legal de la demandada para examinar el funcionamiento de un equipo similar instalado en otra empresa, de manera que la aplicación del pacto invocado por la actora recurrente fue tácitamente dejada sin efecto por actos concluyentes de la misma contratista.

Tampoco procede alegar en este caso la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la prestación debida, atribuyendo el deficiente funcionamiento del equipo instalado por la demandante a causas externas y ajenas al mismo que, además, no han sido demostradas, como hace de forma novedosa y extemporánea el recurso. Conviene recordar que la imposibilidad de cumplir la prestación en una obligación de hacer, con efectos liberatorios del deudor y resolutorios o extintivos del contrato, contemplada en el art. 1184, en relación con el artículo 1272, del Código Civil , presupone que no haya un verdadero incumplimiento del deudor ( SS TS 14 diciembre 1992 , 7 febrero 1994 , 21 julio 2003 y 9 octubre 2006 ), debiendo hacerse la interpretación y aplicación de la norma de forma restrictiva y casuística ( SS TS 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 , 13 marzo 1987 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), limitando su efecto liberador exclusivamente a aquellos casos de imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, no dependiente del criterio subjetivo del deudor ni imputable a él ( SS TS 2 enero 1976 , 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 , 8 junio 2007 y 13 mayo 2008 ), por lo que no cabe confundir la imposibilidad de realizar la prestación con la dificultad de su cumplimiento ( SS TS 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 y 21 abril 2006 ), ni alegar la imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS TS 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ). En definitiva, la imposibilidad de cumplimiento queda excluida cuando el incumplimiento ha sido provocado por el mismo deudor ( SS TS 2 enero 1976 , 17 enero 1986 , 15 diciembre 1987 y 15 febrero 1994 ), le es imputable o se debe a su voluntad ( SS TS 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 5 octubre 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), por no observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer el obstáculo y agotar las posibilidades de cumplimiento ( SS TS 2 octubre 1970 y 15 febrero 1994 ), o cuando conoce la causa ( SS TS 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 y 14 diciembre 1998 ), podía conocerla o era previsible ( SS TS 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 20 mayo1999 y 3 mayo 2007 ), circunstancias que concurren en el presente caso y que impiden apreciar la imposibilidad de cumplimiento por la actora apelante de la prestación debida, con el efecto liberatorio expresado.

Igualmente improcedente y extemporánea es la invocación en el recurso de la reserva de dominio existente a favor de la demandante sobre los materiales servidos, en tanto no haya sido abonada la totalidad de su importe, ya que nada se dice en la demanda sobre este derecho y tampoco se reclama la devolución del equipo instalado en ejercicio de dicha facultad, siendo en todo caso evidente su mal funcionamiento que impide alcanzar el objetivo previsto en el contrato, asumido y garantizado por la actora.

De todo lo expuesto se concluye que el equipo suministrado e instalado por la demandante no cumple las funcionalidades ni los objetivos acordados por las partes, que se hacen constar expresamente en el presupuesto y en el compromiso de funcionamiento suscrito por la ahora apelante, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés de la contraparte y frustrando la finalidad del contrato, lo que constituye un claro incumplimiento por la actora de sus obligaciones contractuales, con entidad suficiente para justificar que la demandada quede exonerada de su obligación de abonar el precio pendiente, cuando, además, la parte que ha sido impagada corresponde a la compensación del coste que supuso para la demandada el montaje del cuarto pórtico, en la factura nº 35, y a los mismos conceptos que la propia actora había descontado en esta factura, pero que volvió a incluir en la factura nº 60, siendo razonable que esta parte corra con los gastos generados para tratar de solucionar el problema que presentaba la instalación. En definitiva, esta Sala comparte las conclusiones fácticas y de valoración probatoria de la sentencia recurrida, en el sentido de apreciar que se ha producido un incumplimiento esencial y relevante de la obligación contraída por la contratista demandante, de ejecutar la obra convenida en forma correcta y que permita el adecuado funcionamiento del equipo instalado, con arreglo al art. 1544 del Código Civil , lo que justifica la plena desestimación de la demanda, al alcanzar un grado de imperfección tal que hace la prestación inútil o impropia para satisfacer el interés de la demandada y frustra la finalidad perseguida por ésta con la celebración del contrato. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de POWER DINÁMICA S.L. contra la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 654/17, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.