Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 483/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 483/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1455/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 265
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 29 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 483/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1455/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Mario y doña Aurora , representados por el procurador don Javier Fraile Mena
y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A
., representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por el letrado
don Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de abril 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Mario y DOÑA Aurora , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª (gastos) contenida en la escritura de préstamo unilateral con garantía hipotecaria, otorgada el 6 de mayo de 2009 ante el Notario de Andalucía don Juan Ignacio Ruiz Frutos, con número de protocolo 597, salvo los incisos relativos a los gastos del seguro de daños y gastos de cancelación.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 6 bis (vencimiento anticipado), apartado a), contenida en la escritura de préstamo unilateral con garantía hipotecaria, otorgada el 6 de mayo de 2009 ante el Notario de Andalucía don Juan Ignacio Ruiz Frutos, con número de protocolo 597.

3.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

4.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (963,42 euros) más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, dándose el oportuno traslado a la parte actora que se opuso a la citada impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de junio 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 25 de julio 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos no recurridos, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de fecha 6 de Mayo de 2009, referida a los gastos de su otorgamiento, y le impone al Banco el pago de la suma de 963,42 € en concepto de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte actora-apelante alegando, en síntesis, la improcedente fijación de la cuantía en el acto de la audiencia previa por la Magistrada 'a quo', cuando la misma fue fijada como indeterminada en la demanda y en el Decreto de admisión a trámite de la misma, la incorrecta denegación del reintegro de la totalidad de los gastos notariales y la ausencia de condena en costas.

La parte demandada impugnó la sentencia por la condena que se hace en ella a satisfacer los gastos de gestoría.



SEGUNDO.- En relación con el recurso interpuesto por los actores y en cuanto a su primer motivo, debemos traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2018, dictada en el Rollo de Apelación 412/18 , a cuyo tenor: El primer motivo de recurso de la parte demandante gira en torno a la cuantía del procedimiento y si bien es cierto que en el fundamento jurídico 6º de su demanda se fijó la cuantía como indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , 'toda vez que se ejercita como principal, una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento', olvida que en la audiencia previa ante la impugnación planteada de contrario en el escrito de contestación a la demanda, la propia parte actora fijó la cuantía en la suma de 2.756,26 euros En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano, puesto que la cuantía así fijada no le puede resultar desfavorable ( STS 582/2016, de 30 de septiembre ); sin olvidar que como venimos entendiendo, como la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia deba pronunciarse, la controversia no puede tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



TERCERO.- El Tribunal Supremo, en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 , ha dicho en relación con los gastos de notaría que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá# a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso sobre la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas abusivas y, en consecuencia, la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, es claro que esa pretensión que no puede prosperar, en palabras de la sentencia de Pleno del TS nº 147/2018, de 15 de marzo '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'; en el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018 : 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '; y la sentencia también del TS nº 46/2019, de 23 de enero en la que partiendo de 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario) deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El último motivo, relativo al pronunciamiento sobre costas, debe ser desestimado, habida cuenta de que ha habido en la primera instancia una estimación claramente parcial.



QUINTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia que hace la parte demandada relativa a los gastos de gestoría, la sentencia número 47 del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La impugnación de la sentencia debe, pues, ser estimada, por lo que debe reducirse la condena de la entidad demandada en concepto de gastos de gestoría a la suma de 152,54 €.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los actores conlleva la imposición a los mismos de las costas causadas en la presente alzada derivadas de su recurso de apelación ( artículo 398.1 de la LEC ).

La estimación de la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandada conlleva que no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada derivadas de dicha impugnación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mario y Aurora contra la sentencia de fecha 2 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 1.455/17, y estimando al propio tiempo la impugnación de la referida sentencia formulada por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debíamos, previa revocación parcial de dicha resolución: A) Concretar en la suma de OCHOCIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (810,88 €) el importe que la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá reintegrar a los actores por los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario a que se refiere la demanda origen de los presentes autos, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) Imponer a los apelantes Mario y Aurora las costas causadas en la presente alzada derivadas de su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada derivadas de la formulación por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de la impugnación de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.