Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 423/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 265
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a trece de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación,por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 229 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 423 del año 2018 , a instancia de D. Lázaro Y DÑA.
Hortensia , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García,
y defendidos por el Letrado D. Santiago López Poyatos; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y
MADRID, SCC, representada por la Procuradora Dña. María Victoria Marín Hortelano, y defendida por el
Letrado D. Guillermo Martínez La Rubia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Jaén con fecha de 26 de diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Hortensia y D. Lázaro , contra CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, .- Debo Declarar y declaro la nulidad, parcial, de la Cláusula quinta, de la escritura de préstamo de fecha 15/07/2008, que fija la imposición al prestatario de abonar 'TODOS' los gastos notariales y registrales de tramitación de la escritura de préstamo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y con las consecuencias jurídicas establecidas en la fundamentación jurídica, esto es, procediendo la entidad financiera al abono de la cantidad total ascendente a MIL SETECIENTOS OCHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(1.708,84 €), más intereses legales desde interpelación judicial.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de fecha 15/07/2008, que impone un interés de demora del 25% nominal anual , condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y con las consecuencias derivadas de tal nulidad contenidas en la fundamentación jurídica.

.- Debo Condenar y condeno a la entidad demandada, al pago de la cantidad ascendente a 7.317,33 euros (4.813,72 euros, en concepto de devolución de cantidades indebidamente cobradas, más otros 2.503,61 euros, en concepto de diferencia por amortización de capital), consistentes en las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, inserta en la escritura de préstamo de fecha 15/07/2008, que vincula a las partes, liquidadas en el periodo correspondiente a la efectiva aplicación de la misma, hasta 9/05/2013; a tal cantidad se habrán de añadir los intereses legales devengados desde cada cobro indebido.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, se alza la demandada alegando la existencia de cosa juzgada al respecto de la petición de que se devolviera la cantidad cobrada de más por la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato hasta el 9 de mayo de 2013, sin que procediera la imposición de costas.

El recurso se basa en el hecho de que con anterioridad a este procedimiento se habría seguido otro entre las mismas partes, Procedimiento Ordinario 1028/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta ciudad, habiendo terminado aquel procedimiento por Auto en virtud del cual se homologaba el acuerdo que habían alcanzado las partes.

Aquel procedimiento se habría seguido con el fin de anular la cláusula suelo del contrato y que se devolvieran las cantidades cobradas de más por el Banco desde el 9 de mayo de 2013, haciéndose constar expresamente en el Auto de homologación: '1º) Las partes acuerdan la anulación ... de la denominada cláusula suelo...

2º) Las partes acuerdan fijar la retroactividad de los efectos económicos de la eliminación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013...'.

En base a ello la parte ahora apelante mantiene que la devolución de las cantidades por la aplicación de la referida cláusula desde el inicio del contrato hasta el 9 de mayo de 2013 no procedería, y es que habría sido objeto de enjuiciamiento y resolución en el anterior procedimiento.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la doctrina del Tribunal Supremo ha mantenido en los últimos pronunciamientos que el artículo 400 LEC , no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litis pendencia si el primer proceso se haya pendiente o la de cosa juzgada, si en él mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. ( Sentencia TS de 25 de junio de 2009 , de 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 diciembre 2013 , 8 de octubre y 19 noviembre 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 julio 2016 ).

Así esta última sentencia desestima el recurso que resuelve, ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así carecería de sentido la norma del artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad dinero, frutos rentas, utilidades o productos dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ( Sentencia Tribunal Supremo 21 de julio de 2016 ).

Ya con anterioridad la sentencia del TS de 30 de marzo de 2011 , tras exponer los requisitos de aplicación del artículo 400 de LEC establece como último requisito que en las dos demandas en discusión se haya pedido lo mismo: Como se ha dicho el artículo 400 persigue que la actora haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra; a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010 de 7 de octubre ; b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos 'diferentes hechos', como 'normativos' distintos fundamentos o títulos jurídicos'; c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso anterior' resulten conocidos o puedan invocarse' y; d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.

En definitiva lo que excluye el artículo 222 de la LEC , es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC .

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 1.815 cc viene a disponer que: 'La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma.

La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción'.

Esto es, no consta que objeto del anterior procedimiento fuera la retroactividad de la cláusula suelo, sino que habiendo asumido la parte demandante la retroactividad desde el 9 de mayo de 2013, según doctrina jurisprudencial existente en aquel momento, solo se habrían solicitado cantidades a contar desde esa fecha.

En el presente procedimiento la parte demandante reclama las cantidades cobradas de más a contar desde el inicio del contrato sin que se pueda entender que haya renunciado a dicha acción, atendiendo a los extremos en los que se redactó la transacción, y es que no cabría la renuncia a algo que no fue objeto del pleito anterior.

Así, no cabe, al igual que se hace en la instancia, sino desestimar la excepción de cosa juzgada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, las mismas deben de ser impuestas a la demandada, y es que dicha parte ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

No debemos obviar la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 , que viene a establecer que: ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado '. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio '.

Así, como se dice, las costas de primera instancia deben de ser impuestas a la entidad bancaria.



CUARTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante - art. 398.1 LEC -.



QUINTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, con fecha 26-12-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 229 del año 2.017, debemos confirmar la misma en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0423 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.